01 Set UN “PASS” SULLA QUESTIONE TERRITORIALE – IL CERTIFICATO VERDE NEGLI ESERCIZI PUBBLICI TRA DIRITTO ALLA SALUTE E TUTELA DEI DATI E TRA AUTONOMIA REGIONALE E RISERVA DI LEGGE STATALE – GERONIMO CARDIA (GIOCONEWS SETTEMBRE 2021)

Green Pass negli esercizi pubblici tra diritto alla salute e tutela dei dati e tra autonomia regionale e riserva di legge statale

Il dibattito verte da ormai più di un anno e mezzo sul contrasto alla diffusione del virus senza la paralisi della vita e dell’economia, da un lato, e dell’individuazione degli enti preposti a prendere le decisioni al riguardo a livello nazionale e sui territori, dall’altro.

Lo strumento che negli ultimi tempi si è fatto strada è quello del green pass per via dell’avanzamento della campagna vaccinale.  Ora la modalità è chiara e la ha messa sul tavolo Draghi stabilendo a livello nazionale il green pass quando deve usato (i.e. in presenza di quali “colori” regionali) e con riferimento a quali tipologie di attività.   Per il gioco, infatti, il Decreto Legge n. 105 del 23.7.2021 avente ad oggetto “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e per l’esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche” all’articolo 3 “Impiego certificazioni verdi COVID-19” stabilisce che “a far data dal 6 agosto 2021, è consentito in zona bianca esclusivamente ai soggetti muniti di una delle certificazioni verdi COVID-19, di cui all’articolo 9, comma 2, l’accesso ai seguenti servizi e attività: (…) h) attività di sale gioco, sale scommesse, sale bingo e casinò, di cui all’articolo 8ter”.    Inoltre, lo stesso Decreto Legge, all’art. 3 comma 2 prevede che “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche nelle zone gialla, arancione e rossa, laddove i servizi e le attività di cui al comma 1 siano consentiti e alle condizioni previste per le singole zone”. Al riguardo si ricorda che all’art. 8 ter del Decreto Legge n. 52 del 22 aprile 2021, convertito, con modificazioni dalla Legge 17 giugno 2021, n. 87, prevede che “dal 1° luglio 2021, in zona gialla, sono consentite le attività  di sale giochi, sale scommesse, sale bingo e casinò, anche se svolte all’interno di locali adibiti ad attività differente, nel rispetto di protocolli e linee guida adottati ai sensi dell’articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74”

Ma prima di arrivare a detta ordinata regolamentazione, v’è stato un gran discutere.

Il complesso dibattito

Ed infatti, nei mesi scorsi vi è stato un braccio di ferro avviato dai territori per rivendicare il diritto ad introdurre ipotesi di modalità di utilizzo del green pass.   In alcuni casi, addirittura, si è parlato di green pass rilasciati a livello locale in parallelo a quello nazionale. Da ultimo, anche da oltre le Alpi, si è cominciato a deliberare in merito a green pass di caratura unionale.   In questo contesto quantomeno complesso (strumenti tecnologici nuovi, norme nuove, enti che si propongono), in Italia da arbitro ha giocato un ruolo fondamentale il Garante per la protezione dei dati che ha messo al centro del dibattito il principio costituzionale della protezione dei dati, personali, sensibili e quindi, lo si lasci dire, importanti come quelli contenuti nel green pass.

Nel dibattito il Garante, sollecitato da decine e decine di utenti ed operatori, non ha mancato di rivolgersi direttamente al legislatore di turno sia esso nazionale, sia esso del territorio che si accingeva o si era spinto a legiferare.   Con questo il Garante non ha mancato di rivolgersi ufficialmente alla Regione Campania, ed alla Provincia di Bolzano (segnalando l’illegittimità di spinte in avanti), ma anche al Governo ed al Legislatore nazionale (invocando una la cristallizzazione dei casi e così di una concreta riserva di legge statale).

Le raccomandazioni del Garante

Nelle raccomandazioni formulate dal Garante sui possibili utilizzi dello strumento del green pass si leggono pochi e chiari principi nel rispetto del Regolamento:  (i) il green pass contiene dei dati rilevanti e come tali idonei ad essere destinatari della tutela della riservatezza massima prevista dall’ordinamento giuridico;  (ii) detta tutela si esprime principalmente nel senso che il green pass può essere solo quello gestito a livello nazionale (o unionale) e non a livello territoriale;  (iii) la tutela si esprime altresì nel senso che i casi in cui può essere previsto l’utilizzo del green pass possono essere declinato solo a livello nazionale e non territoriale.

Gli interventi hanno avuto un impatto chiarificatore anche per il comparto dei giochi pubblici in quanto rivolto nei confronti della misura imposta dalla Provincia di Bolzano alle sale alle quali è stato inizialmente consentito di riaprire a condizione che fosse verificabile la detenzione del pass vaccinale in capo agli avventori.  Per questa ed altre misure di presidio che presuppongono l’utilizzo del green pass ulteriori rispetto a quelle previste dai provvedimenti nazionali sulle riaperture decine e decine di utenti hanno scritto al Garante il quale non ha mancato di analizzare la fattispecie e di richiamare la Provincia di Bolzano a modificare la previsione.

Il Governo ed il legislatore nazionale hanno aderito subito alle richieste del Garante.

Il DPCM 17 giugno 2021 e la Legge n. 87 del 17.6.2021, tenendo conto delle osservazioni del Garante, hanno dettagliatamente disciplinato non solo le modalità di rilascio e di utilizzo ma anche e soprattutto le fattispecie esclusive in cui i green pass possono essere richiesti.     A tale riguardo può essere richiamato l’art. 10 bis della predetta Legge n. 87/2021 laddove viene espressamente disposto che “le certificazioni verdi COVID-19 possono essere utilizzate esclusivamente ai fini di cui agli articoli 2, comma 1, 2-bis, comma 1, 2-quater, 5, comma 4, 7, comma 2 e 8-bis, comma 2”.  

Si tratta in particolare dei seguenti casi:

(i) Art. 2 (dedicato agli spostamenti) comma 1 “Gli spostamenti in entrata e in uscita dai territori collocati in zona arancione o rossa sono consentiti, oltre che per comprovate esigenze lavorative o per situazioni di necessità o per motivi di salute, nonché per il rientro ai propri residenza, domicilio o abitazione, anche ai soggetti muniti delle certificazioni verdi COVID-19 di cui all’articolo 9”;

(ii) Art. 2 bis (dedicato alle strutture sanitarie e csocio sanitarie) comma 1 “È consentito agli accompagnatori dei pazienti non affetti da COVID-19, muniti delle certificazioni verdi COVID-19 di cui all’articolo 9, nonché agli accompagnatori dei pazienti in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, di permanere nelle sale di attesa dei dipartimenti d’emergenza e accettazione e dei reparti di pronto soccorso. La direzione sanitaria della struttura è tenuta ad adottare le misure necessarie a prevenire possibili trasmissioni di infezione”;

(iii) Art. 2 quater (dedicato alle strutture residenziali per attività sanitaria) “Alle persone ospitate presso strutture di ospitalità e lungodegenza, residenze sanitarie assistite, hospice, strutture riabilitative e strutture residenziali per anziani, autosufficienti e no, strutture residenziali socioassistenziali e altre strutture residenziali di cui al capo IV e all’articolo 44 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 12 gennaio 2017, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 65 del 18 marzo 2017, sono consentite uscite temporanee, purché tali persone siano munite delle certificazioni verdi COVID-19 di cui all’articolo 9”;

(iv) Art. 5 (dedicato agli eventi sportivi ed agli spettacoli) comma 4 “Le linee guida di cui al comma 3 possono prevedere, con riferimento a particolari eventi, che l’accesso sia riservato soltanto ai soggetti in possesso delle certificazioni verdi COVID-19 di cui all’articolo 9”;

(v) Art. 7 (dedicato alle fiere, convegni e congressi) comma 2 “Le linee guida di cui al comma 1 possono prevedere, con riferimento a particolari eventi di cui al medesimo comma 1 (i.e. svolgimento di fiere in presenza, anche su aree pubbliche), che l’accesso sia riservato soltanto ai soggetti in possesso delle certificazioni verdi COVID-19 di cui all’articolo 9”;

(vi) Art. 8bis (dedicato ai centri culturali e ricreativi, feste e cerimonie) comma 2 “dal 15 giugno 2021, in zona gialla, sono consentite le feste conseguenti alle cerimonie civili o religiose, anche al chiuso, anche organizzate mediante servizi di catering e banqueting, nel rispetto di protocolli e linee guida adottati ai sensi dell’articolo 1, comma 14, del decreto-legge n. 33 del 2020 e con la prescrizione che i partecipanti siano muniti di una delle certificazioni verdi COVID-19 di cui all’articolo 9 del presente decreto”.

Peraltro, in nessuno dei predetti casi previsti dal legislatore nazionale viene contemplato l’utilizzo delle certificazioni verdi quale condizione di apertura delle Sale. In particolare nell’articolo 8 ter del decreto in esame (n. 52 del 22 aprile 2021, modificato dalla L. 87 del 17 giugno 2021), dedicato alle Sale, l’unica indicazione che viene fornita è quella dell’apertura in zona gialla dal 1° luglio, da anticipare alla data di eventuale riconoscimento di zona bianca (articolo 10 del medesimo decreto).

Il decreto cautelare del Tar per il caso della limitazione imposta dalla Provincia di Bolzano.

Gli operatori del comparto del gioco pubblico, registrato il recepimento delle osservazioni del Garante a livello di provvedimenti governativi e legislazione nazionale come sopra evidenziato, hanno dovuto registrare a fine giugno la persistenza del precetto imposto alle sale dalla Provincia di Bolzano, nonostante le indicazioni pure specifiche rivolte dallo stesso Garante, e per questi sono visti costretti a invocare le misure cautelari per evitare che la tanto attesa riapertura (bene inteso in piena sicurezza per utenti e personale) si potesse trasformare in una nuova repentina e questa volta irreversibile nuova chiusura per mancanza di utenza.

Ebbene il 9 di luglio con decreto n. 86 del 2001 (Reg. Ric 139/2001) il Tar Bolzano ha messo a fuoco importanti principi che si aggiungono a quelli indicati dal non considerato provvedimento del Garante.  Tra le valutazioni individuate nel decreto si legge che:

(i) vengono impugnate “le ordinanze del Presidente della Provincia (…), nella parte in cui pongono restrizioni asseritamente ingiustificate e sproporzionate all’attività delle sale da gioco in forza dell’introduzione di limitazioni ulteriori rispetto a quelle previste dal legislatore nazionale, in specie condizionando l’ingresso alle predette sale all’esibizione del c.d. certificato verde”;

(ii) viene specificato che l’operatore ha lamentato di avere “subito a causa della pandemia negli ultimi 15 mesi una chiusura della propria attività per 11 mesi”

(iii) viene esplicitato il reclamo secondo cui “la limitazione imposta all’accesso alla sale, oggetto di impugnazione, nonostante la Provincia di Bolzano sia stata qualificata come “zona bianca” con decorrenza dal 21 giugno 2021, comporti un’importante contrazione delle entrate, stante da un lato la difficoltà che un soggetto si rechi ad effettuare un tampone antigenico o molecolare solo per accedere ad una sala per uno svago temporaneo e dall’altro lato la diffidenza riposta nei confronti delle dette certificazioni verdi discendente dal timore che i dati contenuti negli stessi possano essere utilizzati a fini diversi da quelli sanitari”;

(iv) andando al fumus, al cuore in diritto del problema, viene chiarito che “ad un primo sommario esame non paiono essere del tutto destituite di fondamento” due circostanze evidenziate nel ricorso, specificamente riferite a quanto segue: (a) “la doglianza (…) relativa alla violazione di legge, in quanto il legislatore nazionale ha tassativamente circoscritto all’art. 9, comma 10-bis del D.L. 52/2021, l’utilizzo delle certificazioni verdi COVID-19 a determinate attività e fini, tra i quali non viene contemplato l’utilizzo quale condizione all’accesso di una sala gioco”;   (b) “ come pure la censura di difetto d’istruttoria e carenza motivazionale per mancanza di giustificazione idonea”;

(v) infine, riguardo al cosiddetto periculum, l’ultimo presupposto per la concessione della misura cautelare, viene specificato che è “altresì ritenuto plausibile che la limitazione all’accesso impugnata sia idonea a compromettere in misura determinante gli interessi della ricorrente, potendo influire sulle entrate attese e concorrere al palesato rischio di chiusura dell’attività, senza assicurare dall’altro lato alcun presidio sanitario dichiarato aggiuntivo o necessario”.

Tale provvedimento ha reso possibile l’esercizio delle attività in un regime (apparentemente) di normale funzionamento almeno fino alla fine di luglio (termine di durata del provvedimento provinciale).

In conclusione

Una volta risolto il problema di chi avesse titolo per definire le regole di utilizzo del green pass, la storia dice che il dibattito si è spostato a livello centrale su quali fossero le più idonee modalità di utilizzo. Ed a partire dal 6 di agosto la modalità stabilita a livello nazionale viene applicata dagli enti del territorio che durante il dibattito politico hanno certamente contribuito alla sua individuazione, senza tuttavia, ed è questa la cosa importante, che si consumassero nel frattempo disordinate e non coordinate spinte in avanti su differenti territori, per questo non efficaci sotto il profilo sanitario, non sostenibili da un punto di vista pratico della vita e dell’economia e spesso solo ideologicamente orientate.  E se è andata così, va detto, è anche per le battaglie estive sulla definizione delle competenze.

Geronimo Cardia