15 Mag Presupposto soggettivo per l’applicazione dell’IVA (Rivista Tributi del Ministero delle Finanze – 1998)

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE; sentenza 6 febbraio 1997; causa c-80/95; Pres. G.F. Mancini, Avv. Gen. N. Fennelly (conclusioni confermate); Harnas & Helm CV c. Staatssecretaris van Financiën; domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Hoge Raad dei Paesi Bassi.

MASSIME DELLA SENTENZA

 

Disposizioni fiscali – Armonizzazione delle legislazioni – Imposte sulla cifra d’affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto – Attività  economiche ai sensi dell’art. 4 della sesta direttiva – Mero acquisto e detenzione di obbligazioni e riscossione degli introiti che ne derivano – Esclusione.

(Direttiva del Consiglio 77/388/CEE, art. 4, n. 2)

 

L’art.4, n. 2, della sesta direttiva 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra d’affari, va interpretata nel senso che il mero acquisto e la mera detenzione di obbligazioni, che non siano strumentali ad un’altra attività d’impresa, e la riscossione degli introiti che ne derivano non devono essere considerati attività economiche che conferiscono al soggetto che effettua le dette operazioni la qualità di soggetto passivo. Infatti, si potrebbe definire l’attività di chi detiene obbligazioni come una forma di investimento che non eccede la natura di una semplice gestione patrimoniale. Gli introiti eventualmente generati, in forma di interessi, sono diretta conseguenza della mera detenzione delle obbligazioni e di conseguenza non possono essere considerati il corrispettivo di un’operazione o di un’attività economica svolta da colui il quale li riscuote.

 

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Il presupposto soggettivo per l’applicazione dell’imposta sul valore aggiunto

 

1. Premessa.

Con sentenza del 6 febbraio 1997, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee è tornata a pronunciarsi in merito alla qualificazione dei confini del presupposto soggettivo dell’imposta sulla cifra d’affari, così come risulta dalla disciplina comunitaria formalizzata nella ben nota direttiva 77/388/CEE[1].

All’origine delle questioni pregiudiziali poste all’attenzione della Corte da parte dello Hoge Raad dei Paesi Bassi[2] è da ricercare l’accertamento IVA a carico della Harnas & Helm[3] (“la Società”). L’importo contestato (124.517 HFL) corrisponde all’IVA detratta in un periodo in cui, a parere delle Autorità fiscali locali, la Società non poteva essere considerata imprenditore, e dunque soggetto passivo IVA, in quanto la mera gestione dei titoli non può essere da sola tale da qualificare la stessa come imprenditore.

In questo caso, dunque, e non è la prima volta[4], ci si trova di fronte alla verifica della sussistenza degli elementi caratterizzanti il presupposto soggettivo IVA, in relazione a fattispecie in cui un soggetto pone in esse un’attività di gestione titoli. Chi scrive ritiene che tutto ciò non possa non essere ulteriormente approfondito, non solo alla luce delle recenti modifiche ed integrazioni al D.P.R. 633/72, delle quali, in vero, si è già dato traccia sia pure sinteticamente in altre occasioni, quanto piuttosto in ragione dell’esigenza di recepire correttamente l’interpretazione fornita dall’Amministrazione con Circolare del Ministero delle Finanze del 24 dicembre 1997, n. 328/E.

2. La sentenza della Corte e le Conclusioni dell’Avvocato Generale

Il mero acquisto o la mera detenzione di obbligazioni non funzionali ad altra attività di impresa ed il godimento dei relativi proventi sono da considerare attività economica ai sensi dell’art. 4 n. 2 della sesta direttiva? La Corte in merito risponde negativamente, conformemente alle osservazioni formulate dal Regno dei Paesi Bassi, dalla Commissione ed alle Conclusioni dell’Avvocato Generale, nonché ad orientamenti precedentemente assunti[5].

Le Osservazioni del Regno dei Paesi Bassi e della Commissione fanno leva: (i) sulla nota sentenza Polysar[6] in cui non si considera la mera detenzione di azioni costitutiva di per sé di un’attività economica; (ii) sulla distinzione della detenzione delle obbligazioni da quella oggetto della sentenza Van Tiem[7], chiarendo che “contrariamente ai redditi che sono generati dallo sfruttamento attivo dei beni, il detentore di obbligazioni può ricavare un reddito dai beni che possiede senza doversi attivare in alcun modo, bensì puramente grazie al fatto di detenere tali obbligazioni”[8]. Dalle osservazioni dei Paesi Bassi si evince inoltre che l’acquisto e la detenzione di obbligazioni andrebbero considerati una forma di investimento avente la mera natura di gestione del patrimonio personale.

La Commissione, sempre sulla scorta della sentenza Polysar, sostiene che se in relazione alla detenzione delle azioni si deve verificare la sussistenza di una interferenza diretta per comprendere la sussistenza di attività economica, nel caso della detenzione di obbligazioni tale valutazione è risolta in partenza: di interferenza, infatti, non è possibile parlare certamente posto che le stesse non attribuiscono alcun diritto partecipativo in aggiunta a quello di credito cartolarizzato nel titolo. Il mero possesso, dunque, non può costituire a fortiori attività economica.

La Repubblica Francese, contrariamente, sostiene che la detenzione di obbligazioni deve essere considerata attività economica ai fini del regime comunitario IVA, posto che colui che sottoscrive obbligazioni diviene proprietario di beni mobili immateriali suscettibili di produrre reddito in modo stabile, a differenza di quanto accade con la detenzione di azioni. Per questo, sempre a parere della Repubblica Francese, quand’anche la Corte dovesse optare per l’esclusione dell’attività economica, comunque la decisione non potrebbe essere fondata sul presupposto dell’interferenza, posto che per definizione essa non è caratterizzante la natura dei titoli obbligazionari, differentemente da quanto sostenibile in relazione alle azioni ed alle partecipazioni in genere.

L’articolo 4 della direttiva. Anche in questo caso il punto di partenza è da ricercare nel fatto che l’art. 4 della direttiva[9] pone dei principi per la definizione dell’attività economica rilevante[10] che consentono di intendere la stessa nel modo più ampio possibile, tale da includere, per usare i termini impiegati dalla Corte, “una sfera di applicazione molto ampia che comprende tutte le fasi produttive, distributive e della prestazione dei servizi”[11].

Precedenti giurisprudenziali. La Corte di Giustizia (sentenza Rompelmann) ha affermato che costituiscono attività economica finanche gli atti preparatori al futuro sfruttamento di un bene[12] e per sfruttamento di un bene si intende “qualsiasi operazione indipendentemente dalla sua forma giuridica, che miri a trarre dal bene in questione introiti che hanno carattere stabile”[13].

Con la sentenza Sofitam[14] la Corte ha precisato che l’attività di acquisto delle azioni finalizzata alla mera assunzione di partecipazioni non può costituire sic et simpliciter attività economica; non è escluso che ciò accada, ma è necessario ricorrano ulteriori presupposti dichiarativi della sussistenza di un collegamento tra partecipazione ed attività commerciale.

Nella cit. sentenza Welcom Trust si è chiarito che il trust, privo della qualità di negoziatore di titoli, non per questo non può essere considerato un soggetto passivo IVA, tuttavia la mera proprietà da sola non è in grado di definire economica l’attività posta in essere. E’ vero altresì che le attività di gestione titoli (azioni o obbligazioni) non sono sconosciute al regime IVA comunitario, esse , si dice nella sentenza, rilevano esclusivamente se riferite ad un’attività commerciale di negoziazione titoli o per realizzare un’interferenza diretta o indiretta nella gestione delle impresa[15]. Per questi motivi la Corte, per l’occasione, ha ritenuto di non poter ravvisare l’elemento dell’economicità nell’attività posta in essere dal trust, considerato, dunque, alla strega di un singolo privato che gestisce il proprio patrimonio[16].

Le Conclusioni dell’Avvocato Generale. A parere dell’Avvocato Generale Fennelly[17] “se un’impresa (…) che acquista e detiene obbligazioni, non limita le proprie attività a mere attività di investimento analoghe a quelle che potrebbero essere effettuate da qualsiasi investitore privato, ma al contrario le esercita nell’ambito di un’operazione di negoziazione di obbligazioni a carattere commerciale, o in altro modo sempre a carattere commerciale, è chiaro che la detta impresa sfrutta in maniera economica i diritti di proprietà su beni immateriali di cui è titolare, in quanto detentore di obbligazioni”.

L’Avv. Gen.[18] pone l’accento su un punto fondamentale: l’attività avente ad oggetto obbligazioni può essere considerata economica, ed il soggetto che la pone in essere può essere considerato un soggetto attivo IVA, nella misura in cui l’operatore persegua un fine imprenditoriale o commerciale, nella misura in cui il medesimo operatore presti servizi a clienti e non si limiti a beneficiare degli effetti reddituali connessi alla detenzione.

La sentenza. Anche sulla scorta delle osservazioni suggerite nelle conclusioni da parte dell’Avvocato Generale, il Giudice comunitario nella sentenza in commento ribadisce gli orientamenti del passato secondo cui la detenzione di titoli ben potrebbe essere rilevante ai fini IVA nella misura in cui le operazioni (i) vengano “effettuate nell’ambito dell’attività commerciale di negoziazione di titoli, (ii) [vengano effettuate] al fine di realizzare un’interferenza diretta o indiretta nella gestione delle imprese in cui si è realizzato l’acquisto di partecipazioni, (iii) costituiscano il prolungamento diretto, permanente e necessario dell’attività imponibile”[19]. Pertanto, il mero acquisto e la mera detenzione di obbligazioni da parte della società Harnas & Helm – non essendo riconducibili a nessuna delle fattispecie indicate e non essendo strumentali ad un’altra attività d’impresa – nonché la riscossione degli introiti che ne derivano non devono essere considerati attività economiche che conferiscono al soggetto che effettua le dette operazioni la qualità di soggetto passivo”[20].

Nota a margine: sulle altre questioni pregiudiziali.

Nell’affermare che “il mero acquisto e la mera detenzione di obbligazioni (…) e la riscossione degli introiti che ne derivano non devono essere considerati attività economiche che conferiscono al soggetto che effettua le dette operazioni la qualità di soggetto passivo”, la Corte di Giustizia ha in fatto risposto alla prima delle quattro questioni pregiudiziali ex art. 177 del Trattato CE poste alla sua attenzione da parte dello Hoge Raad dei Paesi Bassi: “in considerazione della soluzione della prima questione, le altre sono divenute prive di oggetto”, recita la sentenza nelle fasi conclusive.

In verità le questioni pregiudiziali “divenute prive di oggetto” per effetto dell’esito della prima attengono ad aspetti non del tutto irrilevanti, concernenti un profilo applicativo di sicuro interesse per gli operatori: ove mai fosse stata considerata attività IVA quella della gestione delle obbligazioni (prima questione pregiudiziale, risolta in realtà in senso negativo), ove mai la medesima attività di gestione fosse stata considerata fonte di diritto alla detrazione dell’IVA corrisposta a monte perché riferita a obbligazioni emesse da un ente stabilito al di fuori della Comunità[21] (seconda questione pregiudiziale), ove mai fosse stato indicato dalla Corte che detto diritto alla detrazione spetta esclusivamente alla gestione di obbligazioni e non anche di titoli di partecipazione (terza questione pregiudiziale), quale potrebbe essere il criterio di calcolo per l’individuazione della “quota detraibile” di IVA pagata a monte ove si fosse in possesso di un portafoglio titoli partecipativi ed obbligazionari?

La Corte, come anticipato, non giunge a fornire un’interpretazione della normativa sulla detrazione, posto che considera fuori campo l’attività di gestione dei titoli obbligazionari, tuttavia nelle Conclusioni dell’avvocato Generale[22] si legge che “un soggetto che intenda avvalersi [del diritto alla detrazione] (di cui all’art. 17, n. 3, lett. c)), quando una parte dell’imposta corrisposta a monte riguarda attività non imponibili, deve provare, in modo soddisfacente per le autorità fiscali competenti, qual è la quota dell’imposta corrisposta a monte che ritiene possa essere ricollegata alle operazioni imponibili: dubbi permangono in ragione dell’esigenza di individuare aprioristicamente un criterio soddisfacente.

3. Sulla lettera b), ultimo periodo comma 5, dell’art. 4, D.P.R. 633/72.

La lettera della norma. Com’è noto, nell’ambito dell’ordinamento interno l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 313/97 ha ridisegnato l’ambito soggettivo dell’applicazione dell’imposta sul valore aggiunto, (i) rendendolo in sostanza più vicino ai contenuti del presupposto soggettivo ai fini delle imposte sui redditi di impresa (art. 51, comma 2, lettera a) del TUIR); (ii) prevedendo che non si considerano attività commerciali, anche in deroga alla presunzione di commercialità per le società, il possesso di (determinati) beni dati in uso gratuito (ovvero a valori inferiori a quello normale) ai soci, nonché, a determinate condizioni, il possesso non strumentale né accessorio di partecipazioni, quote o obbligazioni.

Quest’ultimo aspetto è quello che qui interessa: la lettera b), comma 5, dell’art. 4 del D.P.R. 633 prevede infatti che “non costituiscono attività commerciali (…): il possesso, non strumentale né accessorio ad altre attività esercitate, di partecipazioni o quote sociali, di obbligazioni o titoli similari, costituenti immobilizzazioni, al fine di percepire dividendi, interessi o altri frutti, senza strutture dirette ad esercitare attività finanziaria, ovvero attività di indirizzo, di coordinamento o altri interventi nella gestione delle società partecipate”.

Dunque, la disposizione ha ad oggetto (i) partecipazioni in genere; (ii) quote sociali; (iii) obbligazioni; (iv) titoli similari (art. 41 ultimo comma[23]). Azioni, quote, obbligazioni etc. devono costituire immobilizzazioni.

Le condizioni che devono ricorrere congiuntamente[24] perché si possa parlare di carenza del presupposto soggettivo sono: (i) l’assenza di una struttura diretta ad esercitare attività finanziaria; (ii) l’assenza di un’organizzazione rivolta a realizzare un’attività di gestione delle società partecipate.

E’ bene precisare, inoltre, che tali fattispecie devono essere riferite a quelle immobilizzazioni finanziarie cui si è fatto cenno per le quali sia configurabile un possesso non strumentale, né accessorio ad altre attività esercitate. Altrimenti la norma non troverebbe applicazione.

Sin qui la lettera della norma.

La Circolare del Ministero delle Finanze del 24 dicembre 1997, n. 328/E. La circolare chiarisce che il contenuto della lettera b) non fa altro che rendere conforme l’ordinamento interno all’orientamento assunto dalla Corte di Giustizia con la sentenza Polysar (causa 60/90).

Con tale sentenza, rammenta la circolare, “si esclude che possa ritenersi rilevante ai fini dell’IVA l’attività svolta al solo fine di costituire un centro di imputazione di utili, dividendi, interessi e altri frutti provenienti da altre società collegate o controllate, senza svolgere alcuna attività operativa né di tipo gestionale, né di tipo finanziario. Un soggetto che svolga tale attività è del tutto estraneo al campo di applicazione dell’imposta”.

Partecipazioni e obbligazioni. La sentenza Polysar chiarisce anche che “la semplice partecipazione finanziaria presso le altre imprese non costituisce un caso di sfruttamento di un bene volto a ricavarne introiti aventi un certo carattere di stabilità, poiché l’eventuale dividendo, frutto di tale partecipazione, discende dalla mera proprietà del bene”; tuttavia la medesima partecipazione finanziaria può costituire attività economica “qualora la partecipazione sia accompagnata da un’interferenza diretta o indiretta nella gestione delle imprese in cui si è realizzato l’acquisto di partecipazioni, fatti salvi i diritti che chi detiene la partecipazione possiede nella sua qualità di azionista o socio”[25].

Se questo concetto assume rilevanza per le partecipazioni, come è possibile parlare di influenza diretta esercitabile da parte del possessore di obbligazioni? In definitiva come potranno essere considerate rientranti nella sfera commerciale della società le obbligazioni iscritte tra le immobilizzazioni se di fatto esse per la natura che le caratterizza non attribuiscono al detentore delle stesse alcun diritto di interferenza nella sfera del debitore? Certo – nel tentativo di accomunare le partecipazioni alle obbligazioni, almeno sotto il profilo dei rendimenti (dividendi e interessi) – se gli interessi ritraibili dalla detenzione delle azioni fossero visti come introiti, aventi un certo carattere di stabilità, ottenuti mediante sfruttamento di un bene, potrebbero essere visti più vicini alla fattispecie che costituisce attività economica descritta dall’Avvocato Generale che ha redatto le Conclusioni per la sentenza Polysar[26], la detenzione di obbligazioni comunque risulterebbe carente dell’elemento dell’interferenza che, a parere della Circolare, deve sussistere congiuntamente alla presenza della struttura preposta ad esercitare attività finanziaria.

E’ verosimile (?), dunque, che i requisiti (le due strutture, una per l’esercizio dell’attività finanziaria e l’altra per la realizzazione dell’attività di gestione) debbano sussistere congiuntamente solo quando si tratti di azioni o titoli partecipativi che attribuiscono un diritto di “interferenza” e non anche nelle ipotesi in cui tali diritti non sono nella natura degli investimenti rinvenibili nelle immobilizzazioni. Ciò, come si è detto, appare verosimile, sempreché non si consideri manifestazione di indirizzo o coordinamento l’attività di partecipazione all’assemblea degli obbligazionisti, art. 2415 c.c., sempreché sia aprioristicamente da escludere dalla sfera dell’attività commerciale la non strumentale o accessoria detenzione di obbligazioni.

Il Governo Francese, nell’ambito delle osservazioni formulate per la sentenza in commento, ha avanzato l’ipotesi che effettivamente potrebbe essere opportuna una distinzione tra detenzione di obbligazioni e detenzione di azioni, ma il suggerimento non è stato accolto dall’Avvocato Generale il quale nelle sue conclusioni ha chiarito che relativamente all’investimento (in azioni come in obbligazioni) si devono verificare gli elementi che rendono economica un’attività altrimenti riconducibile a quella di un investitore privato che si limita ad amministrare il proprio patrimonio.

Attività di comodo esclusiva. Un ulteriore spunto di riflessione deve essere ricercato nell’ambito di un altro precedente della Corte di Giustizia. In particolare il riferimento è alla sentenza Régie dauphinoise[27], in cui la Corte (anche ad avviso dell’Avvocato Generale Fennelly) ha sostanzialmente posto l’accento sul fatto che l’attività di investimento della Régie dauphinoise costituisse effettivamente parte di un’attività commerciale più ampia, in sostanza la “Corte ha considerato che la Régie investe il denaro di cui dispone in base alla sua attività economica”. In sostanza nel caso di specie sembra che la decisione della Corte sia stata influenza (o correttamente indirizzata) dal fatto che l’investimento poteva essere considerato “il prolungamento diretto, permanente e necessario di un’eventuale altra attività imponibile”.

Se, dunque, come chiarito con la Circolare, l’intento del legislatore delegato è quello di tenere conto dell’orientamento della Corte di Giustizia espresso nell’ambito della sentenza Polysar, se tra la sentenza Polysar e le altre che sinteticamente si sono qui esaminate fosse possibile individuare un filo conduttore, se, infine, fosse compatibile la lettera e la ratio della norma con quest’ultima pronunzia citata, si potrebbe arguire che l’applicazione della lettera b) interessa sostanzialmente (esclusivamente?) le ipotesi in cui l’esercizio dell’attività di investimento è quello esclusivo e non è parte di una sfera commerciale più ampia.

In verità, a chi scrive, così non appare, posto che la norma in esame, ispirata a noti principi antielusivi, sembra volta ad arginare anche le attività di mera detenzione di titoli immobilizzati nell’ambito di una intrapresa di più ampio respiro. Ciò in questi termini sembra porsi, anche in considerazione della circolare ministeriale laddove, nell’ultimo periodo dedicato all’argomento in parola (§ 1.2.3.), essa precisa che “verificate le anzidette condizioni, le società in esame, con l’entrata in vigore delle nuove disposizioni, cessano, in tutto o in parte, di essere soggetti d’imposta (…)” con ciò lasciando intendere che la norma troverebbe applicazione nei confronti di società che esercitano anche un’attività commerciale. In verità, tuttavia, un dubbio interpretativo rimane: la medesima circolare nel riferire il principio posto con la sentenza Polysar, di fatto esalta l’aspetto per cui non è attività economica ai fini IVA “l’attività svolta al solo fine di costituire un centro di imputazione di utili, interessi  (…)”, con ciò lasciando intendere che la norma, tenendo conto della sentenza, troverebbe applicazione solo nei confronti delle (non) imprese (ai fini IVA) che svolgono esclusivamente tale tipo di attività.

La questione attinente alla verifica della sussistenza dei presupposti di cui alla citata lettera b) sembra offrire ulteriori spunti di riflessione.

La Corte di Giustizia ha già avuto modo di precisare che “incombe a colui che chiede la detrazione dell’IVA l’onere di provare che sono soddisfatte le condizioni per tale detrazione e, in particolare, la qualità di soggetto passivo”[28] e che l’ampia definizione del profilo soggettivo contenuta nell’art. 4 della sesta direttiva “non osta a che l’Amministrazione fiscale esiga che l’intenzione dichiarata venga confermata da elementi oggettivi, come la specifica idoneità dei locali progettati ad un’utilizzazione commerciale”. In realtà la questione è ben più complessa. In proposito, ci si chiede: la strumentalità e l’accessorietà ad altre attività esercitate deve risultare da elementi oggettivi? Quali sono gli elementi identificativi della strumentalità ovvero dell’accessorietà del possesso delle immobilizzazioni finanziarie?

Una risposta potrebbe essere quella data dalla Corte con la sentenza Régie dauphinoise: c’è strumentalità quando si investe il denaro di cui si dispone in base alla propria attività economica, o quando l’investimento può essere considerato il prolungamento diretto, permanente e necessario di un’eventuale altra attività imponibile.

Oppure si potrebbe fare questo ragionamento, relativamente alle partecipazioni: (i) ai sensi dell’art. 2424-bis, comma 2, c.c. tra le immobilizzazioni vanno iscritte le partecipazioni di “collegamento”; (ii) se in relazione a tali partecipazioni la partecipante non esercita i poteri insiti in tale posizione di influenza, significa che essa detiene i titoli come un investitore privato; (iii) dunque il possesso non è certamente strumentale. Ma dubbi si pongono in relazione a tale impostazione. Primo: cosa dire a proposito degli altri titoli iscritti tra le immobilizzazioni che non attribuiscono diritti di interferenza? Secondo: il presupposto dell’esercizio dell’interferenza sembra essere adottato dal legislatore solo dopo aver considerato che il possesso non è né strumentale né accessorio.

Eppure la presenza di una struttura diretta ad esercitare attività finanziaria (un “ufficio finanza” interno?) e la presenza di una struttura diretta ad esercitare attività di indirizzo e coordinamento e altri interventi sono in grado, a parere dell’Amministrazione, di formalizzare il legame dell’inerenza (anche in questo caso intesa non in senso tecnico) delle operazioni di investimento in partecipazioni o titoli.

Sempre in tema di onere della prova, non sembra a questo punto possibile prescindere da un sia pure sintetico riferimento all’altra grande novità del presupposto soggettivo IVA, quella relativa al possesso di (determinati) beni dati ai soci in uso gratuito (o a valori inferiori al valore normale). In particolare, relativamente agli immobili, la circostanza oggettiva imprescindibile è la classificazione degli stessi nella categoria catastale A (esclusa, naturalmente la categoria A10), ma il quesito che chi scrive si pone è se l’assenza di un corrispettivo o l’inferiorità dello stesso rispetto al valore normale possa costituire incontrovertibilmente prova che l’uso da parte del socio costituisce in realtà godimento personale o familiare. Provocatoriamente ci si potrebbe domandare se il socio custode non abbia in realtà in godimento l’appartamento intestato alla propria società, in ragione di un’inerenza e di una strumentalità desumibile dal rapporto giuridico custode – società che si sovrappone a quello socio – società[29].

Sul profilo del diritto alla detrazione dell’IVA

In sostanza, con la nuova regolamentazione, l’IVA sugli acquisti relativi alla “attività di comodo” non sarà detraibile in virtù della carenza del profilo soggettivo del cessionario (o del beneficiario della prestazione di servizio).

Infatti, non si pone un problema di detraibilità dell’IVA intesa come verifica della sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 19 e ss. del D.P.R. 633/72: chi pone in essere le operazioni in parola agisce non come un soggetto IVA, ma come un privato, come un consumatore finale (un privato che corrisponde commissioni per la gestione dei titoli e che percepisce i frutti dei titoli medesimi, un privato che corrisponde un prezzo per l’acquisto di un immobile e che percepisce il corrispettivo per la cessione del medesimo). Precedentemente una società, verificata in via presuntiva l’inerenza (intesa non in senso tecnico) dell’operazione, si trovava – in applicazione del regime di cui agli artt. 19 e seguenti del D.P.R. 633/72 – a dover esclusivamente verificare la sussistenza (totale o parziale) o l’insussistenza di un proprio diritto alla detrazione dell’IVA su operazioni di acquisto comunque effettuate nella qualità di un soggetto IVA.

E’ pacifico che l’imprenditore individuale, come il professionista, è nelle condizioni di porre in essere delle operazioni che attengono alla sfera privatistico-personale, ed è pacifico che una tale dicitura rende le operazioni irrilevanti per l’impresa e per la professione, sia ai fini IVA, sia ai fini delle imposte sui redditi, sia ai fini contabili. Specularmente, se sino ad oggi si è detto che, in applicazione della presunzione di commercialità delle operazioni poste in essere dalle società (cit. art. 4, comma 2, numero 1), le attività di impresa svolte in forma societaria non possono porre in essere operazioni attinenti alla sfera “privatistico-personale”, ciò, a decorrere dal 1° gennaio 1998, non è più vero.

Ma quali ulteriori effetti produce la non rilevanza ai fini IVA per carenza del presupposto soggettivo IVA e non anche per motivazioni riconducibili al presupposto oggettivo[30] ovvero alla mancanza di un diritto alla detrazione ex artt. 19 e ss.? Nessun effetto ai fini delle imposte sui redditi né ai fini della redazione del bilancio, questo è certo, al limite (ma si tratta pur sempre di ambito IVA) si dovrà procedere con la chiusura della partita IVA se la società non svolge altre attività commerciali.

L’attività d’impresa svolta in forma societaria, dunque, si pone potenzialmente da oggi su due piani diversi. Ai fini IVA l’ente associativo subisce uno sdoppiamento della sfera economico giuridica: una sfera commerciale ed una sfera non commerciale (come da sempre relativamente agli enti non commerciali per le attività commerciali comunque poste in essere). Ai fini delle imposte sui redditi le operazioni indicate nelle lettere a) e b) del comma 5 del cit. art. 4 continuano a collocarsi nell’unica sfera giuridico economica concepita dal sistema[31] per una società, la sfera commerciale, e continuano a produrre reddito di impresa sia pure con le dovute precisazioni.

Sul concetto di “temperamento” della presunzione di commercialità

La Circolare del Ministero delle Finanze qualifica l’innovazione (“la terza”) relativa alla definizione del presupposto soggettivo IVA come temperamento della presunzione di commercialità delle operazioni poste in essere dalle società.

Si tratta di temperamento o di rivoluzione?

Certo è che regola generale rimane la presunzione assoluta che naturalmente non ammette prova contraria da parte del contribuente secondo cui le operazioni poste in essere nell’ambito di attività di impresa svolta in forma societaria si considerano in ogni caso effettuate nell’esercizio di imprese. E’ vero anche che la regola generale ad oggi soffre di due sole eccezioni (quelle qui in esame) precisate dal legislatore, con l’intento di arginare le condotte elusive volte ad assicurare la detrazione IVA altrimenti gravante in capo al consumatore finale. Vero è che gli effetti di tali novità si fermano sostanzialmente a livello IVA.

Dunque di vera rivoluzione non si tratterebbe. Rimane comunque l’innovazione del sistema: una intrapresa (una persona giuridica) può avere una sfera non commerciale. Tuttavia, chi scrive ha l’impressione che un temperamento propriamente detto della presunzione di commercialità sia in realtà quello rinvenibile nell’ambito delle imposte dirette relativamente agli immobili. Infatti, gli immobili non strumentali, né per natura né per destinazione (articolo 40 TUIR), non subiscono una radicale “defenestrazione”: essi rimangono nella (unica) sfera commerciale della società e concorrono comunque a formare il “reddito di impresa” ancorché calcolato con i criteri propri dei redditi fondiari, conservando la caratteristica dei redditi di impresa di essere compensabili con eventuali ulteriori componenti negative di reddito derivanti dall’attività commerciale.

In sostanza, il legislatore delle imposte dirette ha preferito (i) mantenere la qualifica del reddito ritraibile dagli immobili non strumentali (neanche per destinazione) come reddito prodotto dall’impresa; (ii) considerare tali immobili appartenenti comunque alla sfera commerciale; (iii) individuare un criterio di determinazione della base imponibile corrispondente a quello riservato al privato persona fisica. Diversamente, il legislatore, in materia di IVA, anziché predisporre regimi di non detrazione d’imposta per acquisti relativi ad attività di comodo e/o ad attività che considera non commerciali, ha preferito la “defenestrazione” delle stesse attività dalla sfera commerciale.

Il quesito che, infine, appare legittimamente proponibile è se in effetti una tale impostazione (intesa come “defenestrazione” e, quindi, come superamento della presunzione di commercialità delle operazioni poste in essere da imprese esercitate in forma societaria) possa in futuro essere “recepita” anche in sede di determinazione delle imposte sui redditi.

4. Conclusioni

La sentenza in commento, in sostanza, offre l’opportunità di interpretare la portata della lettera b) del comma 5 dell’art. 4 del D.P.R. 633, soprattutto in relazione alla fattispecie del possesso di obbligazioni[32].

In primo luogo, l’applicazione della stessa sembra riferirsi indistintamente (i) a imprese che svolgono esclusivamente l’attività di gestione di un patrimonio mobiliare; (ii) a imprese che pur svolgendo altre attività di natura commerciale si trovano ad avere investito parte delle proprie risorse in partecipazioni, obbligazioni e titoli similari (da ora sinteticamente ed approssimativamente “titoli”).

In secondo luogo, i titoli potenzialmente destinatari della misura di esclusione sono quelli che – posseduti[33] al fine della percezione di dividendi, interessi o altri frutti – costituiscono immobilizzazioni, sia perché destinati a permanere durevolmente nell’attivo dell’impresa, sia perché – e qui il riferimento non può non essere che esclusivamente alle partecipazioni – fonti di un rapporto di collegamento con l’impresa partecipata[34].

In terzo luogo, si deve verificare la sussistenza di un rapporto di strumentalità o di accessorietà tra detti titoli e altre attività esercitate. Rischia di essere vano il tentativo di ricondurre distinte ipotesi concrete, da un lato, alla fattispecie della strumentalità e, dall’altro, alla fattispecie dell’accessorietà. Comunque, in linea di principio sembra si possa affermare che al concetto di strumentalità possa essere collegato un principio di causa – effetto diretto, mentre al concetto di accessorietà possa essere riconducibile un principio di complementarietà. Ma attenzione, nella sostanza vi sono esempi che si prestano ad entrambe le interpretazioni: la partecipazione in imprese collegate (o ancora di più controllate) può infatti essere vista come strumentale, qualora l’attività di impresa della collegata (controllata) costituisce in realtà strumento (determinante o prevalente?) per la realizzazione dell’oggetto sociale della impresa collegata (controllante); allo stesso tempo, la medesima situazione di fatto (collegamento o controllo) potrebbe dare luogo ad un rapporto di complementarietà, di accessorietà, quindi, perché l’attività posta in essere dall’impresa collegata (controllata) in realtà non è imprescindibile per la realizzazione dell’oggetto sociale della impresa collegata (controllante). Si pensi, in proposito, all’integrazione verticale ovvero orizzontale dei processi produttivi, ovvero alla diversificazione dell’attività, che è possibile perseguire nell’ambito di un gruppo. Un esempio di rapporto di strumentalità (o di accessorietà?) può essere rappresentato dalle esigenze di gestione delle risorse monetarie, nelle note forme di impiego a breve termine – in tal caso i titoli sono rinvenibili nell’ambito dell’attivo circolante – ed a medio lungo temine, perché esigenze di natura finanziaria impongono una durevole immobilizzazione degli impieghi[35].

In quarto luogo, il fatto che si debba verificare la strumentalità o l’accessorietà del possesso dei titoli rispetto ad altre attività produttive lascia presupporre che nel caso di società aventi come unico oggetto sociale quello di detenere titoli non è possibile effettuare il confronto, ma è, piuttosto, necessario verificare la sussistenza dei presupposti di seguito esposti.

Quindi, sin qui le condizioni preliminari per l’individuazione della sussistenza del presupposto soggettivo: verificata la mancanza di un rapporto di strumentalità o di accessorietà tra i titoli immobilizzati ed altre attività esercitate, il contribuente ha la possibilità di dimostrare che il medesimo possesso è comunque parte della sfera commerciale dell’impresa, ove fosse in grado di evidenziare la presenza all’interno della stessa di una struttura dedicata all’attività finanziaria ed all’esercizio di attività di indirizzo o di coordinamento nella gestione delle società partecipate. Tali strutture, in sostanza, costituiscono una sorta di cartina tornasole evidenziatrice della integrazione (o meno) del presupposto soggettivo. Sembra opportuno segnalare che la presenza delle stesse (entrambe devono sussistere congiuntamente[36]) appare, invero, imprescindibile nell’ambito delle imprese che svolgono esclusivamente tale attività (posto che esse non hanno la possibilità di segnalare l’eventuale strumentalità o accessorietà ad altre attività) sempreché, ovviamente, abbiano intenzione di dimostrare che il possesso dei titoli rientri nella sfera commerciale (anche ai fini IVA) dell’attività da esse poste in essere. Per le imprese che svolgono altre attività, invece, la medesima presenza costituisce elemento indicativo di commercialità quando non sia stato verificabile il rapporto di strumentalità o di accessorietà.

Invero, sembra opportuno rammentare che lo spirito che ha caratterizzato le sentenze comunitarie è stato quello di non riconoscere presupposto soggettivo ad enti privi di ulteriori attività (o sfere commerciali) rispetto a quella di detenzione di titoli, finalizzata alla percezione degli interessi, dei dividendi e degli altri frutti[37]. Quando poi (cfr sentenza Régie dauphinoise) il Giudice comunitario si è trovato di fronte ad una realtà imprenditoriale composita (possesso di titoli nell’ambito di un’attività commerciale diversa) non ha mancato di precisare che in tal caso la strumentalità sussiste in quanto il possesso dei titoli altro non è che una forma di impiego delle risorse, una sorta di “prolungamento diretto, permanente e necessario di una (…) altra attività imponibile”. Nella sentenza Sofitam, inoltre, il Giudice ha precisato che potrebbe rientrare nella sfera commerciale il possesso dei titoli se ricorrono ulteriori requisiti che dichiarano un collegamento tra partecipazioni ed attività commerciale. Ad analoga conclusione si giunge poi nella sentenza in commento[38].

Di qui gli interrogativi cui si è tentato di rispondere nelle pagine che precedono: (i) a proposito della portata della norma in relazione alle imprese che detengono titoli immobilizzati nell’ambito di un’attività commerciale distinta; (ii) in relazione alle difficoltà riscontrabili in sede di dimostrazione dell’esistenza di un rapporto di strumentalità o di accessorietà tra possesso di titoli e altra attività commerciale (iii) con riferimento, infine, al fatto che per le obbligazioni non è configurabile quell’esercizio dell’attività di indirizzo o coordinamento alla gestione della quale dovrebbe essere preposta una struttura all’interno dell’impresa.

Infine, uno spunto di riflessione di carattere generale è offerto dal fatto che la novità in commento (comunque volta a contrastare atteggiamenti elusivi) sembra contribuire (ove mai ve ne fosse bisogno) a connotare l’imposta sul valore aggiunto come imposta sul consumo piuttosto che sugli scambi: l’impresa (svolta anche in forma societaria) pur realizzando scambi e operazioni, altrimenti imponibili, viene trattata, in presenza di determinati presupposti, come privato consumatore e come tale, privo di un qualsiasi diritto alla detrazione perché privo, in realtà, per la parte della sfera non commerciale, del presupposto soggettivo per l’applicazione dell’IVA. Sotto questo punto di vista, dunque, è da dire che l’intervento del legislatore delegato ha contribuito ad avvicinare il regime interno di applicazione del tributo in esame alla impostazione comunitaria[39].

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