15 Dic Il Consiglio di Stato è contrario alle limitazioni di orari non proporzionate e non motivate ma è anche contrario allo sversamento della domanda su altre tipologie di offerte. Non solo illegali. GERONIMO CARDIA, JAMMA dicembre 2023

In questo articolo mettiamo in evidenza la posizione assunta dal Consiglio di Stato in una recente sentenza, con cui ha difeso la cancellazione operata dal Tar delle limitazioni di orari inflitte da un Comune ad una tipologia di gioco, quella degli apparecchi, distribuito sul territorio. I principi ribaditi sono quelli del difetto di proporzionalità e della mancanza di comprovate esigenze sanitarie specificamente riferite al territorio di interesse. Nella sentenza vengono richiamati principi consolidati e che sono stati oggetto di precedenti approfondimenti ma che oggi catturano ancora l’attenzione per il permanere dell’eccessiva diffusione del fenomeno di limitazione di orari non adeguatamente motivata. I Giudici questa volta hanno puntato il dito anche sul rischio di sversamento della domanda: mentre risulta vietata la distribuzione di alcune tipologie di giochi, gli utenti si rivolgono ad altre tipologie di giochi pubblici terrestri o no, di Stato o no. A discapito dell’obiettivo primario di tutela della salute.

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Premessa
Si tratta della sentenza del Consiglio di Stato (. 9639/2023) che ha respinto l’appello promosso dal Comune di Cavernago avverso la sentenza del Tar Lombardia (n. 684/2020) che aveva parzialmente accolto il ricorso ed i motivi aggiunti di un operatore in materia di limitazioni orarie.
In particolare, l’ordinanza del Sindaco del Comune di Cavernago n. 4 dell’1 agosto 2019, con la quale è stata disposta l’interruzione del gioco con gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6, lett. a) e b) del TULPS dalle ore 23.00 alle 9.00 era stata annullata dalla sentenza di primo grado “in quanto la prevista limitazione di orario (…) integrava un’impostazione non coerente con i dati raccolti e con la legislazione vigente, che priva la licenza rilasciata dalla Questura di una porzione significativa del suo contenuto economico senza incidere sul particolare fattore di rischio per i giocatori.”

Il principio dell’istruttoria specificamente riferita al territorio di interesse
Nella sentenza del Consiglio di Stato si apprezza il passaggio che rimarca un primo principio consolidato: “l’intervento regolatorio in materia deve avvenire previo esperimento di un’istruttoria specificamente riferita al territorio comunale, anche al fine di garantire la tenuta in concreto dei superiori princìpi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa di rango costituzionale ed eurounitario (cfr., Consiglio di Stato, Sez. I, pareri nn. 449/2018; 1418/2020; 1143/2021)”.

Le esigenze di tutela devono essere dimostrate in concreto e non desunte da principi astratti
Viene poi richiamato il parere n. 449/2018 del 20 febbraio 2018 con cui “è stato affermato che: ‘i motivi di interesse generale che consentono le limitazioni di orario in discorso non possono consistere in un’apodittica e indimostrata enunciazione, ma debbono concretarsi in ragioni specifiche, da esplicitare e documentare in modo puntuale.’ Invero, per consolidata giurisprudenza, non è sufficiente il richiamo a fatti notori e affermazioni relative al fenomeno in generale, dovendo essere evidenziata una realtà particolarmente preoccupante, desumibile da una fonte certa.”
Nell’applicazione pratica del principio occorre verificare che i provvedimenti adottati sino sorretti da istruttorie specifiche e allo stesso tempo concrete e verificabili nel contesto di riferimento.

La proporzionalità, la dimostrazione dell’esigenza di maggior tutela, l’idoneità della misura e l’assenza di effetti indiretti come lo sversamento della domanda
La sentenza del Consiglio di Stato richiama poi la pronuncia del Tar laddove viene chiarito che “la tutela dei giocatori più fragili deve essere assicurata in modo conforme al principio di proporzionalità, e quindi solo nei limiti in cui sia realmente necessaria”.
Ma quel che si vuol mettere in evidenza è che la sentenza del Consiglio di Stato offre in un ulteriore passaggio alcuni spunti di riflessione profondi, laddove precisa che “Deve essere, in particolare, fornita la dimostrazione della necessità sullo specifico territorio di riferimento di una maggior tutela rispetto a quello nazionale che possa essere raggiunta con quella determinata limitazione oraria di accesso al gioco, e che, una volta attuata, questa misura non comporti effetti indiretti quale, ad esempio, lo spostamento della domanda verso forme di gioco illegale. E tale specifica istruttoria non risulta essere stata effettuata in relazione al territorio di competenza.”
In primo luogo, ma lo si è già notato, si richiama ancora una volta che l’esigenza da dimostrare deve essere quella propria del territorio specifico di riferimento.
In secondo luogo, e qui vengono gli aspetti più rilevanti, si chiarisce che occorre dimostrare che sia necessaria una maggiore tutela rispetto a quella già assicurata dalle norme imposte dall’ordinamento giuridico nazionale che lo si ricorda non è mero spettatore al riguardo.
In terzo luogo, viene richiesta la dimostrazione della idoneità in concreto della proposta di limitazione oraria a fornire la maggiore tutela individuata.
In quarto luogo, ed è quel che qui si vuol mettere in evidenza, si richiede di mostrare che la misura limitativa non sia affetta da rischio di sversamento della domanda su altre offerte (i Giudici parlano di quelle illegali ma avrebbero potuto tenere conto anche delle altre offerte, diverse dagli apparecchi distribuiti sul territorio, ma comunque legali, non afflitte dalla limitazione di orari).

Conclusioni
Nel chiedere la dimostrazione preventiva dell’assenza di un rischio di sversamento di domanda su altre offerte, nel chiedere la dimostrazione di assenza di effetti collaterali della misura, il Giudice di fatto ha messo in luce quanto le limitazioni orarie rappresentino una soluzione in realtà non idonea a contrastare in concreto il disturbo da gioco d’azzardo.
E ciò per una ragione molto semplice: nel mentre è imposto ad una tipologia di gioco pubblico di smettere di erogare il prodotto sul territorio (nel caso come normalmente gli apparecchi), sono nello stesso momento perfettamente fruibili ed accessibili tutte le altre tipologie di gioco, non solo quelle illegali.
L’utente, dunque, ha di che scegliere per soddisfare altrimenti la propria domanda di gioco.
La vanificazione dell’obiettivo primario/sanitario della misura è sotto gli occhi di tutti.

Geronimo Cardia