04 Feb Distanziometro. Tutela sulla Carta (Articolo Gioconews febbraio 2019)

Con due ordinanze (n.1/2019 e n. 4/2019) il Tar Bolzano ha accolto in sede cautelare i ricorsi, presentati da operatori del gioco legale titolari di due sale da gioco, avverso i rispettivi provvedimenti di chiusura  notificati dal Comune di Bolzano per l’asserito mancato rispetto del distanziometro di cui all’art. 5 bis della Legge Provinciale 13/1992. In particolare, il collegio ha ritenuto meritevole di accoglimento le richieste di sospensione dei provvedimenti di chiusura affermando l’esistenza di entrambi i presupposti richiesti dalla legge. In dettaglio, da un lato, è stata riconosciuta l’effettiva sussistenza del requisito del periculum, riconoscendo l’irreparabilità dei danni derivanti dalla chiusura delle sale. Dall’altro, ed è questa la nota che si vuole oggi valorizzare, non è stata esclusa ad un primo esame la sussistenza di profili di incostituzionalità di quello che da sempre definiamo effetto espulsivo provocato dall’errore tecnico che vizia il distanziometro provinciale che, nella sua applicazione concreta, determina il sostanziale azzeramento del gioco pubblico dal territorio.

Il passaggio interessante della pronuncia è quello in cui viene ritenuto che “ad un primo sommario esame (…) il gravame non sia privo di elementi di fumus boni iuris in particolare in relazione ai prospettati profili d’incostituzionalità della norma sul distanziometro invocata nel provvedimento impugnato”. L’udienza per la trattazione del merito dei ricorsi è stata fissata al 9 ottobre 2019. Tale arco temporale consentirà di poter valutare detta impostazione alla luce della attesa pronuncia del Consiglio di Stato sull’errore tecnico che vizia il distanziometro della Provincia di Bolzano e che determina l’effetto espulsivo dal territorio delle verticali di gioco interessate quali quella delle Awp  collocate nei bar (da tempo), delle sale (dal 2016) e delle scommesse e delle Awp presso i tabaccai (da giugno 2018). Ciò detto, non resta che focalizzare l’attenzione sui profili di incostituzionalità che il giudice sia pure a un primo sommario esame ha comunque visto non così fumosi e sollevati nei ricorsi presentati.

Sono state sollevate questioni di illegittimità legate alla violazione del principio de legittimo affidamento, della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41, dei livelli essenziali per contrasto con la legge di Stabilità 2016, con l’Intesa, con l’emanata legge di Stabilita per il 2018 e con la normativa nazionale che prevede la distribuzione del gioco pubblico e non la proibizione, degli artt. 32 e 47 della Costituzione.

IL PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO – Riguardo la violazione del principio dell’affidamento, vale la pena ricordare che qualsiasi provvedimento modificativo di interessi patrimoniali del singolo che siano fondati su una aspettativa legittima, è suscettibile di costituire violazione della proprietà di tale soggetto, il cui sacrificio, per essere accettabile, va valutato, nell’ambito di una operazione di bilanciamento con gli interessi generali che con quel provvedimento modificativo si intendono tutelare e/o promuovere. Nel nostro caso, fermo restando che l’affidamento fatto dagli operatori di tutta la filiera del gioco pubblico è quello di poter operare sul territorio italiano per la durata della relativa concessione e dei contratti di riferimento che come è noto sono ancora in essere, emerge che il sacrificio è inaccettabile perché nella richiesta valutazione del bilanciamento tra questo e gli interessi generali tutelati emerge che con l’effetto espulsivo, da un lato, il sacrificio è totale (e non parziale) in quanto si devono chiudere le attività e non vi sono sostanzialmente spazi sul territorio ove ci si possa anche il linea teorica spostare o insediare e, dall’altro, gli interessi generali in realtà non sono neanche tutelati, perché il divieto su sostanzialmente tutto il territorio non tutela i giocatori razionali (che si tutelano da soli per definizione) mentre relega i giocatori problematici e patologici ai margini della società gettandoli con le loro compulsività in pasto all’offerta illegale senza regole.

La normativa provinciale, nella misura in cui determina l’effetto espulsivo sul territorio, si pone poi in contrasto con l’art. 41 Cost. che garantisce la libertà di iniziativa economica, evidentemente frustrata dall’impossibilità oggettiva e sostanziale di svolgere o spostare l’attività su sostanzialmente alcuna parte del territorio. Se, da un lato, è vero che la libertà di iniziativa economica può incontrare limiti per superiori ragioni di utilità sociale, dall’altro, è altrettanto indiscutibile che il corretto bilanciamento debba essere perseguito mediante interventi congrui e non arbitrari, senza il totale annichilimento del diritto previsto dall’art. 41 Cost. ai danni dell’intera filiera degli operatori del gioco pubblico. E la sproporzione generata dal combinato disposto del divieto su sostanzialmente tutto il territorio e l’inefficacia della misura che rende la norma al limite contro lo scopo consentono di affermare che la misura limitativa della libertà di iniziativa economica imposta col distanziometro espulsivo non integri il presupposto secondo cui dette misure “debbano essere ragionevoli e non realizzino una ingiustificata disparità di trattamento [il che] rende chiara la correlazione, ancora una volta, tra gli artt. 3 e 41 Cost.” (Corte costituzionale sentenza 270/2010, Corte costituzionale sentenza 152/2010 e Corte costituzionale sentenza 167/2009). Il tutto senza dimenticare l’articolo 42 della Costituzione per la valenza sostanzialmente espropriativa dell’Effetto Espulsivo che fa chiudere e non consente di spostare la propria attività, da un lato, senza perseguire lo scopo, dall’altro. Inoltre, come è noto il distanziometro provinciale espulsivo si inserisce nell’ambito di un quadro normativo nazionale e giurisprudenziale che non solo prevede in generale la distribuzione del gioco pubblico sul territorio ma che in particolare è concentrato anche a rimuovere le conseguenze pregiudizievoli delle normative territoriali che per l’errore tecnico si rivelano, nell’applicazione concreta, proibizionistiche.

Per quest’ultimo aspetto basti ricordare: la Legge n. 2018 del 28.12.2015 (cd. legge di Stabilità 2016), che ha imposto a Stato e Regioni di superare gli effetti distorsivi dei distanziometri locali viziati da effetto espulsivo tramite la definizione di criteri di distribuzione e concentrazione territoriale dei punti di gioco che siano omogenei e coerenti per tutto il territorio nazionale; l’intesa raggiunta tra Stato e Regioni il 7 settembre 2017, che ha certificato l’illegittimità dell’effetto espulsivo disponendo che la normativa locale deve: intervenire per una distribuzione del gioco, non per un’espulsione; intervenire per una distribuzione del gioco che sia “equilibrata” e che non determini una marginalizzazione; intervenire avendo cura e la responsabilità di tutelare contemporaneamente salute pubblica e la pubblica sicurezza; tenere “anche conto della ubicazione degli investimenti esistenti”; la Legge n. 205 del 27.12.2017 (cd. legge di Stabilità 2018) che ha valorizzato i precetti della suddetta Intesa imponendo alle Regioni di adeguare ai medesimi “le proprie leggi in materia di dislocazione dei punti vendita del gioco pubblico”.

Tutto ciò rende il precetto espulsivo in contrasto con il principio di sussidiarietà e del rispetto dei livelli essenziali che devono essere garantiti sull’intero territorio nazionale (Corte Cost., sent. n. 207 del 2010), come fosse una competenza esclusiva e trasversale, idonea a investire una pluralità di materie (cfr., in particolare, Sentenza Corte Cost. n. 297/2012).

DIVIETI E GIOCO ILLEGALE – Infine, occorre focalizzare l’attenzione sul fatto che il divieto sostanzialmente assoluto apre le porte all’offerta illegale, a prodotti non regolamentati che, quindi, per definizione sono certamente più dannosi di quelli strettamente vigilati e limitativi del gioco legale. Inoltre, i giocatori problematici e quelli patologici non solo non avrebbero problemi a percorrere una distanza di 300 o 500 metri dai luoghi sensibili indicati, ma non sarebbero disposti a rinunciare al gioco neppure davanti a chilometri da affrontare. Gli studi scientifici fanno notare inoltre, che ove ad un vero distanziometro si sostituisca in concreto un divieto assoluto sull’intero territorio, come nel caso dell’effetto espulsivo, questo aumenterebbe addirittura la compulsività dei giocatori problematici e patologici, mentre i giocatori razionali potrebbero scegliere altre forme di gioco più accessibili e non censurate, se non addirittura illegali. Tutto ciò chiarisce che il distanziometro espulsivo fa giocare di più chi invece debba giocare di meno se non smettere. Per tali ragioni la norma che lo prevede è contro lo scopo e pregiudica il diritto alla salute ed al risparmio degli utenti a conti fatti non tutelati. Senza dimenticare il principio della ragionevolezza delle scelte legislative del buon andamento e dell’imparzialità di cui agli articoli 3, comma 1, e 97 della Costituzione, non resta che attendere le valutazioni che saranno operate dal Consiglio di Stato nei giudizi in essere.

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