17 Lug WHISTEBLOWING. NUOVE NORME PER LA TUTELA DEL SEGNALANTE. GERONIMO CARDIA (GIOCONEWS – LUGLIO 2023)

In questo articolo prendo in considerazione i principali aspetti delle nuove norme in materia di whistleblowing introdotte a marzo con il D.Lgs. 24/2023 che potranno entrare in vigore per alcune realtà già dal 15 luglio 2023 e collocate in un sistema sanzionatorio importante che vede come protagonista l’Anac anche per le aziende private.

Premessa

Il D. Lgs. 24/2023 è del 10 marzo 2023, è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 15 marzo 2023 ed ha ad oggetto “Attuazione della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali”.

La disciplina previgente

Prima del D. Lgs. 24/2023 per la regolamentazione del whistleblowing si faceva riferimento:

(i) nel settore pubblico, all’art. 54-bis del D. lgs. 165/2001 il quale disponeva il divieto di ripercussioni per il pubblico dipendente che avesse segnalato condotte illecite da lui apprese all’RPCT, all’ANAC o all’Autorità giudiziaria;

(ii) nel settore privato, alla Legge 179/2017 la quale imponeva alle società dotate di Modelli di Organizzazione ex D.lgs. 231/2001 di dotarsi di canali di segnalazione delle condotte illecite ritenute rilevanti ai sensi della normativa di riferimento, con l’onere per le aziende di garantire il divieto di atti ritorsivi o discriminatori nei confronti del whistleblower per le segnalazioni effettuate.

La nuova norma ha abrogato tali disposizioni introducendo una disciplina unitaria e maggiormente strutturata, in linea con le direttive europee.

I soggetti obbligati ed i soggetti tutelati

Sono previste regole differenziate per l’individuazione deli enti pubblici e privati obbligati a seguire la disciplina.  In particolare:

• sono definiti soggetti del settore privato: “q) (…) soggetti, diversi da quelli rientranti nella definizione di soggetti del settore pubblico, i quali: 1) hanno impiegato, nell’ultimo anno, la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato; 2) rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione di cui alle parti I.B e II dell’allegato, anche se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di lavoratori subordinati di cui al numero 1); 3) sono diversi dai soggetti di cui al numero 2), rientrano nell’ambito di applicazione del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e adottano modelli di organizzazione e gestione ivi previsti, anche se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di lavoratori subordinati di cui al numero 1)”;
• sono definiti soggetti del settore pubblico: “p) (…): le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione, gli enti pubblici economici, gli organismi di diritto pubblico di cui all’articolo 3, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i concessionari di pubblico servizio, le società a controllo pubblico e le società in house, così come definite, rispettivamente, dall’articolo 2, comma 1, lettere m) e o), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, anche se quotate”.

Inoltre, viene esteso in maniera significativa il perimetro di applicazione della disciplina, includendo tra i soggetti aventi diritto ad essere tutelati, oltre ai dipendenti pubblici e privati ed ai lavoratori subordinati come in precedenza, anche i lavoratori autonomi, i collaboratori, i liberi professionisti e consulenti, i volontari e tirocinanti, gli azionisti e le “persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o del settore privato”.

Il perimetro del contenuto delle segnalazioni

La norma prevede espressamente che la tutela del segnalante opera nelle misura in cui la segnalazione operata riguardi determinati contenuti: “violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato”.  Il tutto come integrato con le definizioni dell’articolo 2 cui si rimanda.

Inoltre, viene precisato che le tutele di cui al decreto in esame non si applicano a determinati contenuti:  “a) alle contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia all’autorità giudiziaria o contabile che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate;   b) alle segnalazioni di violazioni laddove già disciplinate in via obbligatoria dagli atti dell’Unione europea o nazionali indicati nella parte II dell’allegato al presente decreto ovvero da quelli nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell’Unione europea indicati nella parte II dell’allegato alla direttiva (UE) 2019/1937, seppur non indicati nella parte II dell’allegato al presente decreto;  c) alle segnalazioni di violazioni in materia di sicurezza nazionale, nonché di appalti relativi ad aspetti di difesa o di sicurezza nazionale, a meno che tali aspetti rientrino nel diritto derivato pertinente dell’Unione europea.”

Le modalità di segnalazione

Un’ulteriore novità rispetto alla disciplina previgente è relativa alle modalità di segnalazione degli illeciti, prevedendo in particolare:

• un canale di segnalazione interna, la cui gestione ai sensi dell’art. 4 “è affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione, ovvero è affidata a un soggetto esterno, anch’esso autonomo e con personale specificamente formato”. In questo caso le segnalazioni “sono effettuate in forma scritta, anche con modalità informatiche, oppure in forma orale”;
• un canale di segnalazione esterna, che ai sensi dell’art. 6 dovrà essere predisposto e gestito dall’ANAC. In questo caso le segnalazioni “sono effettuate in forma scritta tramite la piattaforma informatica oppure in forma orale attraverso linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole”.          Tale modalità è prevista laddove ricorra una delle seguenti condizioni:   “a) non è prevista, nell’ambito del suo contesto lavorativo, l’attivazione obbligatoria del canale di segnalazione interna ovvero questo, anche se obbligatorio, non è attivo o, anche se attivato, non è conforme a quanto previsto dall’articolo 4; b) la persona segnalante ha già effettuato una segnalazione interna ai sensi dell’articolo 4 e la stessa non ha avuto seguito; c) la persona segnalante ha fondati motivi di ritenere che, se effettuasse una segnalazione interna, alla stessa non sarebbe dato efficace seguito ovvero che la stessa segnalazione possa determinare il rischio di ritorsione; d) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse”;
• la divulgazione pubblica, in via residuale ai sensi dell’art. 15 nei seguenti casi: “a) la persona segnalante ha previamente effettuato una segnalazione interna ed esterna ovvero ha effettuato direttamente una segnalazione esterna, alle condizioni e con le modalità previste dagli articoli 4 e 7 e non è stato dato riscontro nei termini previsti dagli articoli 5 e 8 in merito alle misure previste o adottate per dare seguito alle segnalazioni; b) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse; c) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto, come quelle in cui possano essere occultate o distrutte prove oppure in cui vi sia fondato timore che chi ha ricevuto la segnalazione possa essere colluso con l’autore della violazione o coinvolto nella violazione stessa”.

Le tempistiche di adeguamento

L’art. 24 indica che “le disposizioni di cui al decreto hanno effetto a decorrere dal 15 luglio 2023” precisando tuttavia che “per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, fino a duecentoquarantanove, l’obbligo di istituzione del canale di segnalazione interna (…) ha effetto a decorrere dal 17 dicembre 2023”.

Il sistema sanzionatorio

Ai sensi dell’art. 21 sono previste importanti sanzioni amministrative pecuniarie da parte di ANAC (fino ad Euro 50.000,00), oltre che per il caso di accertamento di ritorsioni nei confronti del segnalante, laddove si accerti che non sono stati istituiti canali di segnalazione, che non sono state adottate procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni ovvero che l’adozione di tali procedure non è conforme a quelle di cui agli articoli 4 e 5, nonché quando si accerti che non è stata svolta l’attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.

E’ previsto inoltre un regime di responsabilità del soggetto segnalante per i casi di diffamazione o calunnia commessa con dolo o colpa grave.

Conclusioni

Come detto, il termine di entrata in vigore delle disposizioni del 15 luglio riguarda, per il settore privato, le aziende con più di 250 dipendenti. Per le altre realtà del settore privato che rientrano nei parametri sopra indicati c’è tempo sino a dicembre.

In ogni caso, va ricordato che il processo di adeguamento da mettere in campo interessa un aggiornamento delle procedure aziendali all’uopo implementate per la gestione delle segnalazioni, le parti dei modelli organizzativi che ne fanno menzione per la descrizione del sistema di protezione adottato e le piattaforme informatiche eventualmente implementate.

Geronimo Cardia