04 Apr In attesa del riordino vale l’Intesa. La legge delega sta facendo il suo corso, nel frattempo i principi dell’Intesa Stato Regioni hanno valore cogente anche se non è stato emanato il decreto attuativo dal Mef. Vediamo in particolare perché con riferimento alle limitazioni di orario di funzionamento. GERONIMO CARDIA (GIOCONEWS APRILE 2022)
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La legge delega sta facendo il suo corso, nel frattempo i principi dell’Intesa Stato Regioni hanno valore cogente anche se non è stato emanato il decreto attuativo dal Mef. Vediamo in particolare perché con riferimento alle limitazioni di orario di funzionamento.
Mentre la Delega sul gioco (l’ennesimo tentativo di dare al settore un riordino) sembra fare finalmente il suo corso, i principi dell’Intesa – raggiunta ormai il 7 settembre 2017 all’esito della Conferenza Unificata tra Stato, Regioni ed Enti Locali voluta dal legislatore nazionale con la legge di stabilità per il 2016 – devono essere considerati vincolanti anche se non è stato emanato il relativo decreto attuativo. E ciò vale per tante ragioni che tenteremo di riassumere nel presente studio.
Se così fosse, infatti, sarebbero tante le circostanze pratiche che troverebbero una soluzione immediata, per esempio in sede giudiziale, in attesa che si completi il lungo e tanto atteso processo di riordino per lo sblocco ad esempio della Questione Territoriale, che passa sì per la Delega ma anche per l’adozione dei Decreti Delegati.
Entrando nel merito, va ricordato, infatti, che oltre al tema dei distanziometri espulsivi si pone da anni il tema delle limitazioni di orari talmente ampie da risultare di fatto insostenibili.
Per questo gli operatori invocano spesso il duplice principio posto dall’Intesa secondo cui (i) agli Enti Locali viene riconosciuta “la facoltà di stabilire per le tipologie di gioco delle fasce orarie fino a 6 ore complessive di interruzione quotidiana di gioco”; (ii) “La distribuzione oraria delle fasce di interruzione del gioco nell’arco della giornata va definita, d’intesa con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in una prospettiva il più omogenea possibile nel territorio nazionale e regionale, anche al fine del futuro monitoraggio telematico del rispetto dei limiti così definiti”.
Peraltro, a conferma dell’esigenza dimostrata dal legislatore nazionale di un’omogeneizzazione sui territori delle misure, la legge di stabilità per il 2018 ha previsto, all’art. 1 comma 1049, che “le regioni adeguano le proprie leggi in materia di dislocazione dei punti vendita del gioco pubblico all’intesa sancita in sede di Conferenza unificata in data 7 settembre 2017”.
Le ordinanze di molti Comuni invece presentano divieti di anche 16, 18 ore al giorno senza alcun motivo specifico legato al territorio e praticamente mai risulta che esse siano state precedute da attività di coordinamento e/o intesa con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.
Molti Tar hanno spesso negato il valore vincolate dell’Intesa per la mancata adozione del dovuto decreto attuativo. Ma non tutte le istituzioni la vedono in questo modo, quella giudiziale compresa.
In realtà, non è in discussione il fatto se l’iter procedurale di formalizzazione dell’Intesa sia giunto a compimento, ovvero se l’Intesa abbia di per sé un valore normativo autonomo, cogente, diretto e applicabile immediatamente in capo ai soggetti destinatari, in considerazione del fatto che nessuno contesta che manchi il decreto attuativo del Ministero delle Finanze, pure previsto in calce all’Intesa stessa. Che l’Intesa non abbia visto il perfezionamento del proprio iter deliberativo è circostanza pacifica.
Il punto proposto, tuttavia, è un altro. Senza il decreto attuativo finale, può dirsi che non abbiano alcun valore i principi, i contenuti espressi nell’Intesa, soprattutto se si considera che sono definiti e sottoscritti da Stato, Regioni ed Enti Locali a valle di mesi e mesi di concertazione tra di essi, chiamati a confrontarsi sul tema dallo stesso Legislatore nazionale nella legge di stabilità del 2016 che ha istituito l’Intesa? In un siffatto contesto, in cui tra l’altro l’ordinamento giuridico per l’oggettiva frammentarietà non aiuta, può dirsi che principi cosi così “masticati” e “digeriti” dalle Istituzioni di tutto il Paese coinvolte non abbiano valore alcuno?
La risposta è che si ritiene che i contenuti, i principi dell’Intesa in realtà abbiano comunque un valore ed un peso nell’ambito dell’ordinamento giuridico di riferimento, nonostante la mancata emanazione del decreto attuativo e che di questi Stato, Regioni ed Enti Locali possano e debbano tenerne conto da subito anche in mancanza del decreto attuativo ed anche prima del completamento del processo di formalizzazione della Delega e dei Decreti Delegati.
Ma vediamo più in dettaglio perché.
Gli altri principi dell’Intesa sono stati rispettati.
L’Intesa sostanzialmente prevedeva, a fianco dell’individuazione del limite massimo di sei ore di interdizione (così come la cancellazione di fatto dei distanziometri espulsivi), altri due aspetti strutturali fondamentali, altri due principi fondamentali, in una chiara ottica di contemperamento degli interessi: la riduzione dell’offerta di gioco pubblico sul territorio, da un lato, ed il monitoraggio puntuale di ogni volume di gioco su tutto il territorio nazionale a disposizione di Regioni ed Enti Locali per opera dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, dall’altro.
Ebbene entrambi questi “principi” sono stati applicati e realizzati alla lettera, anche senza il decreto attuativo.
Ed infatti, riguardo al primo principio di riduzione dell’offerta imposto dall’Intesa, basti ricordare quanto segue. Al punto 1) l’Intesa prevede di “ridurre l’offerta di gioco, sia dei volumi che dei punti vendita” attraverso: a) “anticipo della riduzione delle AWP”, indicando che “Il numero delle AWP attualmente in esercizio è di 400.00 ca., che saranno ridotte a 265.000”; b) “sostituzione per rottamazione delle AWP rimanenti (265.000 circa) con le AWPR, che avverrà entro il 31/12/2019”; C) “dimezzamento, in tre anni, a partire dall’intesa, dei punti vendita del gioco pubblico, attualmente stimati in circa 100.000”. L’Intesa chiarisce poi la specifica distribuzione del numero dei “punti vendita in cui potranno essere presenti le AWP, rispetto agli attuali 98.000 ca” tra sale, agenzie, corner e sale VLT e Bingo, prevedendo che saranno “circa 55.000 i punti di gioco che rimarranno sul territorio nazionale al termine di tale processo di riduzione e rottamazione”.
Ebbene, tale processo è stato puntualmente attuato come risulta dal libro blu 2020 di ADM (2020 Libro Blu, Tomo 1, Relazione pag. 343-344-346), di cui si riporta di seguito l’estratto, che indica come il numero degli esercizi che ospitano apparecchi AWP si sia ridotto nel 2020 a circa 54.000 così come risulta ridotto il numero delle AWP a circa 261.000 esattamente come da obiettivo previsto dall’Intesa:
Riguardo poi al secondo principio di mappatura istantanea e, nel dettaglio, di ogni volume di gioco su tutto il territorio imposta dall’Intesa, basti ricordare quanto segue. Al punto 7) l’Intesa dispone di “assicurare un costante monitoraggio dell’applicazione della riforma, anche attraverso una banca dati sull’andamento del volume di gioco e sulla sua distribuzione nel territorio, alla quale possono accedere i Comuni. Il monitoraggio è affidato all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli che si avvarrà del partner tecnologico Sogei (…) L’ Agenzia delle Dogane e dei Monopoli fornirà, gratuitamente, alle Regioni e ai Comuni che ne facciano richiesta i dati aggiornati sulla presenza degli apparecchi per il gioco d’azzardo lecito, sui punti di gioco e sulla spesa di gioco”.
Ebbene, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha dato puntualmente attuazione a tali previsioni introducendo con il Decreto direttoriale n. 31516 del 22 febbraio 2019 l’applicativo S.M.A.R.T. (i.e. Statistiche, Monitoraggio e Analisi della Raccolta Territoriale del gioco fisico) che, come si legge sul sito istituzionale della stessa Agenzia, “è un applicativo di supporto al monitoraggio e all’analisi della raccolta territoriale del gioco fisico, nonché di monitoraggio, (…), degli orari di funzionamento degli apparecchi da intrattenimento di cui all’articolo 110, comma 6, lettera b), del T.U.L.P.S.” Tramite S.M.A.R.T., si legge sempre sulla pagina ufficiale di ADM, “è possibile monitorare gli orari di funzionamento degli apparecchi VLT installati sul proprio territorio comunale con possibilità di estrarre i dati relativi ai messaggi di cambio stato in formato elettronico e di visualizzare i dati degli esercizi contenenti apparecchi VLT in grado di erogare gioco al di fuori delle fasce di funzionamento preventivamente inserite. È possibile visualizzare su mappa cartografica la distribuzione dell’offerta di gioco fisico differenziata per tipologia (VLT, AWP, Bingo, Scommesse, giochi numerici). È possibile visualizzare i dati dei volumi di gioco in formato tabellare, a livello nazionale, provinciale, regionale e comunale, per gli ultimi 3 anni conclusi e, aggiornati all’ultimo bimestre, per l’anno corrente, anche suddivisi per tipologia di gioco. È possibile visualizzare i dati relativi alla numerosità degli apparecchi e dei punti vendita del gioco fisico in forma tabellare, divisi per tipologia, a livello nazionale, provinciale, regionale e comunale, per gli ultimi 3 anni conclusi e, secondo l’ultimo aggiornamento disponibile, per l’anno corrente”.
Successivamente ADM ha introdotto inoltre un’app ufficiale, presentata in data 1.1.2.221 all’evento Open Hearing e di cui si riporta di seguito la pagina di presentazione pubblicata sul sito web istituzionale, che permette: (i) di individuare su mappa gli esercizi di gioco legale nella sezione “dove si gioca”; (ii) di controllare la regolarità della giocate nella sezione “verifica giocata”; (iii) di verificare le limitazioni di orario degli apparecchi, fornendo le fasce orarie di gioco per i Comuni che le hanno a loro volta comunicate alla stessa ADM tramite l’applicativo S.M.A.R.T. già descritto, nella sezione “orari di gioco”:
Ebbene la prima riflessione che viene spontanea è la seguente. Come sarebbe possibile conciliare il fatto che alcuni principi posti dall’Intesa (come quelli sopra indicati della riduzione dell’offerta e del monitoraggio dei dati d parte di ADM per i Comuni) non solo possono ritenersi cogenti ma sono stati specificamente adempiuti con il fatto che invece altri (come quello del limite delle sei ore di divieto giornaliere qui in esame) non lo sarebbero?
Il valore cogente dei principi e la giurisprudenza favorevole
Una risposta chiara in questa direzione è stata data dal Consiglio di Stato. Il valore e il peso dei principi (tutti) dell’Intesa sono stati ben colti ed evidenziati nell’ambito di un importante precedente giurisprudenziale specificamente finalizzato a valutare riduzioni di orari di funzionamento sproporzionate rispetto al limite di 6 ore (i.e. 16 ore di interdizione giornaliera imposta dal Comune di Monza). E per questo il richiamo è al parere del Consiglio di Stato n. 1418/2020, affare n. 1722/2019 in cui si è affermato che i principi posti dall’Intesa della Conferenza Unificata in materia di orari (e di distanze) hanno valore precettivo, nonostante non sia stato adottato il provvedimento ministeriale attuativo. In particolare, il Consiglio di Stato:
(i) osserva che “nell’attuale cornice normativa, anche di rango costituzionale, non può darsi seguito all’orientamento giurisprudenziale che, con l’efficacia cogente, nega (…) rilievo all’Intesa (…) quale parametro per misurare la legittimità delle ordinanze sindacali limitative dell’orario di apertura delle sale gioco e di esercizio degli apparecchi di intrattenimento (…) sul mero presupposto del suo mancato recepimento con decreto (…)”;
(ii) motiva argomentando che se è vero, come cristallizzato dalla Consulta (C. Cost. 25 novembre 2016, n. 251), che l’istituto dell’Intesa rappresenta lo strumento madre “che consente alle Regioni ed agli Enti locali di avere un ruolo nella determinazione del contenuto di taluni atti legislativi statali che incidono su materie di competenza regionale ed una delle sedi più qualificate per l’elaborazione di regole destinate ad integrare il parametro della leale collaborazione tra i diversi livelli di governo, centrale e locale”, è tuttavia anche vero che “le procedure di consultazione che conducono alle intese devono “prevedere meccanismi per il superamento delle divergenze, basati sulla reiterazione delle trattative o su specifici strumenti di mediazione” (cfr. C. Cost. n. 1 del 2016 e n. 121 del 2010) [nonché che], sebbene tale reiterazione al fine di raggiungere un esito consensuale, non comporta in alcun modo che lo Stato abdichi al suo ruolo di decisore, nell’ipotesi in cui le strategie concertative abbiano esito negativo e non conducano a un accordo (cfr. C. Cost. n. 7 del 2016, n. 179 del 2012, n. 165 del 2011)”;
(iii) quindi conclude che “sebbene il suindicato procedimento non possa dirsi concluso finché non venga emanato il decreto di recepimento dell’intesa da parte del Ministro dell’economia e delle finanze, (…) è innegabile che l’intesa (…), mantenga la sua intrinseca natura di strumento consensuale con cui i diversi livelli di governo, nell’ottica della leale collaborazione istituzionale e per un più efficace perseguimento di interessi condivisi, si autovincolano per l’esercizio omogeneo e coordinato delle rispettive potestà normative ed amministrative concernenti una determinata materia”.
Il Consiglio di Stato chiarisce poi che:
(i) “con specifico riferimento al contenuto dell’Intesa del 7 settembre 2017 relativo al limite orario massimo giornaliero di interruzione del gioco lecito, dette previsioni costituiscano parametri, condivisi dai vari livelli di governo rappresentati in Conferenza Unificata, di valutazione della adeguatezza e proporzionalità delle misure eventualmente adottate in materia con le ordinanze sindacali di cui all’art. 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000 rispetto allo scopo di salvaguardare la salute dei cittadini ed, in particolare, dei minori a fronte del fenomeno del gioco d’azzardo patologico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2016, n. 2519)” e che
(ii) “con specifico riferimento al limite orario massimo (…), anche dalla previsione che impone agli enti locali di acquisire l’intesa dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli(…), si evince che esso configura il punto di convergenza tra interessi contrapposti, come quello dell’Amministrazione finanziaria a garantirsi il gettito fiscale derivante dalle attività di gioco lecito, quello imprenditoriale degli operatori e concessionari al libero esercizio della relativa attività economica e quello, presente ai vari livello di governo, alla salvaguardia del diritto alla salute dei giocatori e di prevenzione del fenomeno delle ludopatie, intese come patologie che caratterizzano i soggetti affetti da sindrome da gioco con vincita in denaro, così come definite dall’Organizzazione Mondiale della Sanità”.
Ed ancora sulla valenza cogente dell’Intesa possono richiamarsi altri due pareri interlocutori del Consiglio di Stato che si è espresso nei confronti del Ministero delle Finanze in occasione della richiesta valutazione della documentazione di gara per le procedure di affidamento in concessione della raccolta di scommesse e del gioco del bingo, proposta dal Ministero stesso (CdS, sez. I, pareri nn. 1068/2019 e 1057/2019). La Sezione ha ritenuto di dover sospendere l’emissione dei pareri richiesti dal MEF in quanto sarebbero emersi “alcuni aspetti problematici, sui quali occorre richiedere un adeguato approfondimento, che dovrà essere sviluppato non solo dall’Agenzia, ma anche dal Ministero, nei suo organi e uffici reputati più adeguati e competenti al riguardo”.
Il primo di questi aspetti riguarda proprio i rapporti con le autonomie territoriali ed il mancato richiamo dei contenuti dell’Intesa negli atti di gara predisposti dal Ministero (punti 7.1. dei Pareri). Nell’ambito di tale problematica il Consiglio di Stato in entrambi i pareri rilasciati:
(i) prende atto che “il già richiamato articolo 1 della legge di stabilità 2016 ha previsto, al comma 936, che in sede di Conferenza unificata Stato, Regioni ed Enti locali fossero definiti “le caratteristiche dei punti vendita dove si raccoglie il gioco pubblico ed i criteri per la loro distribuzione e concentrazione territoriale al fine di garantire migliori livelli di sicurezza per la tutela della salute e dell’ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori e di prevenire il rischio di accesso ai minori di età” e che le conclusioni della Conferenza unificata avrebbero dovuto essere recepite con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, sentite le Commissioni parlamentari competenti, ma che ad oggi tale decreto non è stato emanato”;
(ii) considera che “Risulta, invero, che in sede di Conferenza unificata è stata sancita un’apposita intesa in data 7 settembre 2017 (rep. atti n. 103/CU), alla quale, però, non è poi seguito il decreto ministeriale di recepimento, sentite le Commissioni parlamentari competenti, pure previsto dallo stesso comma 936 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015”;
(iii) procede con il constatare, per quel che riguarda qui la tematica degli orari, che “Tale intesa reca (…) (punto 2) la definizione di un sistema di regole relative alla distribuzione (…) temporale dei punti gioco. (…)”;
(iv) conclude precisando che “Ora, non si comprende dagli atti se e in che modo i contenuti di questa intesa siano stati valutati e tenuti presenti nella redazione dei documenti di gara, nei quali non sembrano invero richiamati. Né si forniscono delucidazioni sulle ragioni della mancata adozione del decreto ministeriale, che pure spetta alla competenza del Ministero riferente, né si forniscono informazioni circa lo stato dell’arte, le ragioni del ritardo e/o le eventuali diverse scelte amministrative che presiedono eventualmente alla decisione di soprassedere all’emanazione di tale decreto e perché esso possa esser ritenuto non necessario. Né si forniscono elementi di valutazione, pur necessari, riguardo alla ritenuta non ostatività, ai fini della procedura di gara, della mancanza di tali atti, che pure paiono essere in qualche modo configurati dalla legge come presupposti per l’indizione delle gare. Appare pertanto necessario che il Ministero fornisca più approfondite e complete valutazioni riguardo ai profili ora evidenziati, concernenti la possibilità di procedere in assenza di decreto ministeriale di recepimento dell’intesa sancita in Conferenza unificata, in assenza delle leggi regionali attuative previste dalla legge e, in ogni caso, se e in che misura i soli contenuti dell’intesa possano sopperire alle suddette mancanze e, in caso positivo, se e in che modo essi debbano essere considerati e inclusi nei documenti di gara (oppure perché si possa ritenere legittimo escluderne ogni rilevanza e applicabilità in questa sede).
Ed è evidente, pertanto, che in queste altre due circostanze il Consiglio di Stato non esclude affatto che i contenuti ed i principi dell’Intesa (inclusi quelli relativi agli orari che qui interessano, espressamente richiamati) possano ritenersi comunque applicabili nonostante la mancata emanazione del decreto attuativo (pur rimettendo al MEF l’onere di affermarlo).
Ed ancora sul punto si richiama la sentenza del Tar Lazio n. 1460/2019 che ha colto come l’Intesa abbia espressamente stabilito non solo di “riconoscere agli Enti locali la facoltà di stabilire per le tipologie di gioco delle fasce orarie fino a 6 ore complessive di chiusura quotidiana di gioco”, ma anche che “la distribuzione oraria delle fasce di interruzione del gioco nell’arco della giornata va definita, d’intesa con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in una prospettiva il più omogenea possibile nel territorio nazionale e regionale, anche ai fini del futuro monitoraggio telematico del rispetto dei limiti così definiti” (cfr., in particolare, Tar Lazio n. 1460/2019).
Viene rilevato in quella sede che “la mancata adozione del previsto decreto di recepimento non priva l’Intesa di qualsivoglia rilievo, e ciò in ragione del carattere condiviso del relativo contenuto, adottato allo scopo di dettare una disciplina uniforme ed omogenea sul territorio nazionale in esito al bilanciamento e ponderazione degli interessi di cui i soggetti partecipanti sono portatori, dovendo ritenersi le misure ivi previste come adottate in esito ad un giudizio di adeguatezza, necessità e proporzionalità atto a contemperare la polifonia di interessi coinvolti, convogliati in una decisione comune, la quale assume valenza di necessario parametro per l’esercizio dell’attività amministrativa”.
Pertanto, si chiarisce che l’Intesa “assume la valenza di norma di indirizzo per l’azione degli Enti locali, costituendo al contempo parametro per valutare la legittimità dei provvedimenti dagli stessi adottati in materia”.
Per quanto sopra, secondo il Tar “posto che l’Intesa adottata in sede di Conferenza Unificata riconosce uno spazio di autonomia alle Amministrazioni locali solo con riferimento alla distribuzione, nel corso della giornata, del limite massimo di interruzione, ivi stabilito in sei ore, il relativo potere – che non potrebbe quindi estendersi fino all’introduzione di limiti più alti – deve comunque essere esercitato previa intesa con l’articolazione statale competente al fine di acquisire il relativo contributo in ambito procedimentale, anche a tutela degli interessi di cui è portatrice. L’avere, quindi, l’Amministrazione omesso l’interlocuzione con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli si risolve nella mancata acquisizione in sede procedimentale degli interessi statali. Tale partecipazione e condivisione, prevista dall’Intesa al fine della distribuzione temporale del limite massimo di blocco, appare ancor più necessaria allorquando tale limite venga superato dall’Ente locale mediante una modifica sostanziale degli accordi raggiunti in sede di Conferenza, andando ad incidere direttamente ed in modo rilevante su una materia riservata alla competenza statale per gli aspetti relativi al gettito fiscale che ne deriva. Il Collegio si spinge sino a riconoscere che “la previsione dell’Intesa, inerente il coinvolgimento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, sia espressione di un principio generale che, nell’attuare il principio di leale collaborazione degli enti istituzionali i cui interessi siano toccati dalla decisione amministrativa, impone che il procedimento sia ispirato alla logica della cooperazione, e quindi improntato alla più ampia consultazione, secondo un criterio di adeguatezza e di effettività, la cui portata prescinde dalla cogenza normativa dell’Intesa, e ciò al fine di coordinare l´esercizio delle rispettive competenze e svolgere, secondo un paradigma procedimentale ispirato al canone della effettiva partecipazione e mediazione degli interessi, attività di interesse comune. In tale prospettiva, la previsione adottata in sede di Conferenza Unificata in ordine alla necessità di una intesa con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, indica la necessità della previa acquisizione in ambito procedimentale del relativo apporto, costituendo espressione di un principio generale dell’ordinamento che intende garantire l’emersione di tutti gli interessi coinvolti al fine di attuare la ponderata comparazione e mediazione tra gli stessi, potendosi solo in tal modo contemperare le esigenze erariali – attribuite alla competenza esclusiva dello Stato – con le conseguenze sociali del gioco, la cui cura è affidata a più livelli di governo, ivi compresi gli Enti locali”.
Dello stesso tenore la sentenza Tar Lazio n. 6260/2019 emessa all’esito del giudizio promosso da alcuni Esercenti e Gestori contro il Comune di Guidonia Montecelio per l’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 26 del 25.01.2019 avente ad oggetto la “Disciplina degli orari di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, del TULPS, installati nelle sale gioco e nelle altre tipologie di esercizi, autorizzati ex artt. 86 e 88 del TULPS” (cfr., in particolare, Tar Lazio n. 6260/2019).
Con la citata pronuncia, richiamando il precedente conforme, e ritenendo, quindi, di doversi discostare dall’orientamento giurisprudenziale che valorizza il mancato recepimento dell’Intesa per affermarne la portata non cogente ed in alcun modo vincolante (TAR Lazio, Roma, sentenza 18 dicembre 2018, n. 12322; 25 febbraio 2019 n. 2556; TAR Veneto, 18 aprile 2018, n. 417), si è invece, ritenuto meritevole di condivisione “la censura volta a denunciare l’intervenuta violazione, per effetto della disposta limitazione oraria del funzionamento degli apparecchi di gioco, della decisione della Conferenza Unificata Stato Regione n. 103/U del 7 settembre 2017, la quale ha sancito l’Intesa tra Governo, Regioni ed Enti Locali in materia di raccolta del gioco pubblico, avente ad oggetto la “Proposta di riordino dell’offerta del gioco lecito.”
Si osserva correttamente che “la mancata adozione del previsto decreto di recepimento non priva l’Intesa di qualsivoglia rilievo, e ciò in ragione del carattere condiviso del relativo contenuto, elaborato allo scopo di dettare una disciplina uniforme ed omogenea sul territorio nazionale in esito al bilanciamento e ponderazione degli interessi di cui i soggetti partecipanti sono portatori, dovendo ritenersi le misure ivi previste come adottate in esito ad un giudizio di adeguatezza, necessità e proporzionalità atto a contemperare tutti gli interessi coinvolti, convogliati in una decisione comune, la quale assume valenza di necessario parametro per l’esercizio dell’attività amministrativa”.
Il valore cogente dei principi dell’Intesa per il Ministero dell’Interno.
Deve poi richiamarsi la Circolare del Ministero dell’Interno n. 557/PAS/U/015223712001 del 06.11.2019 – indirizzata alle Prefetture – UTG, ai Commissariati del Governo, alla Regione della Valle d’Aosta, alle Questure e per p.c. al Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, al Comando Generale del Corpo della Guardia di Finanza, al Gabinetto dell’On.le Sig. Ministro, al Dipartimento Affari Interni e Territoriali, alla Segreteria del Dipartimento – in cui si evidenzia che “la sentenza del Tar Lazio n. 1460/2019 sebbene non riguardi provvedimenti adottati da questa Amministrazione appare estremamente significativa per la complessiva disciplina di un settore, la cui governance è affidata in termini significativi anche alle Autorità provinciali e locali di pubblica sicurezza. Peraltro, essa appare significativa di un orientamento che si viene consolidando come parrebbe dimostrare l’analoga pronuncia n. 6260 emessa dalla medesima sezione II bis del Tar Lazio il 15 maggio scorso”.
La Circolare, nel fornire indicazioni specifiche in merito all’interpretazione della citata pronuncia giudiziale, ha, pertanto, evidenziato alle Autorità indicate nell’epigrafe ed in particolar modo ai Prefetti “in uno spirito di leale collaborazione l’opportunità che i contenuti dei paragrafi 2, 3 e 4 del presente atto di indirizzo (i.e. quelli che riportano i principi espressi dalla sentenza del TAR sopra citata) siano partecipati, nelle forme ritenute più opportune, ai Comuni delle rispettive Provincie”. La Circolare afferma espressamente che l’Intesa “costituisce (…) la sede normativamente prevista per l’adozione di una disciplina uniforme su territorio nazionale delle modalità di offerta dei giochi leciti” posto che “ai singoli Enti residuano margini di scelta discrezionali solo negli “spazi” lasciati liberi dall’intesa stessa”. Conclude il Ministero che “in attesa che intervenga il previsto decreto di recepimento, l’intesa riveste la valenza di una norma di indirizzo per l’azione deli Enti locali, costituendo, al contempo, un parametro di legittimità dei provvedimenti da essi adottati”, cassando di conseguenza l’ordinanza sindacale giudicata dal Tar Lazio che, esattamente come quella de qua, “si discosta dai contenuti dell’intesa innanzitutto per la durata della chiusura giornaliera del gioco sensibilmente più lunga (tredici ore …) rispetto a quanto contemplato dal cennato accordo (sei ore giornaliere)”.
La Circolare in questione rappresenta, pertanto, un importante tassello per una concreta applicazione del principio, di rango costituzionale, di “leale collaborazione” tra Stato, Regioni e Comuni le cui indicazioni specifiche non possono essere, evidentemente, trascurate dalle Autorità destinatarie e dagli Uffici in intestazione.
Il valore cogente dei principi dell’Intesa per la Guardia di Finanza.
La Guardia di Finanza, con Nota n. 323412 del 13.11.2019, ha abbracciato l’interpretazione della sentenza del Tar Lazio, sezione II-bis dando in concreto attuazione al principio di “leale collaborazione” che la Circolare del Ministero dell’Interno ha invitato ad applicare. Ed infatti, con la nota citata trasmessa dal Comando Generale ai Comani Regionali ed a tutti i comandi del territorio viene trasmesso il documento del Dipartimento di Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno “per l’orientamento dell’attività di servizio”.
La giurisprudenza contraria non cambia le cose.
Né può ritenersi che le suddette circostanze possano ritenersi messe in discussione alla luce della successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 5233/2020, che, in riforma della pronuncia del Tar Lazio n. 6260/2019 e non tenendo conto di alcuna argomentazione svolta nell’ambito dell’orientamento precedente di cui al parere citato n. 1418/2020, ha accolto l’appello del Comune di Guidonia Montecelio, ritenendo solo che non sussiste violazione dell’Intesa laddove è “espressamente previsto che l’intesa raggiunta in sede di Conferenza unificata sia recepita in un decreto del Ministero dell’economia e delle finanze”.
Nella suddetta pronuncia, infatti, pur riconoscendo che tramite l’Intesa “l’amministrazione statale si è attribuita un potere di indirizzo e coordinamento per aver ritenuto che in tale specifico settore (quello del gioco lecito) si incrociano materie attribuite dalla Costituzione alla competenza di diversi livelli di governo, anche regionale, ma si avverte l’esigenza di una regolamentazione unitaria” il Collegio si è limitato ad affermare che “Per essere prevista quale atto prodromico all’esercizio del potere statale di coordinamento ed indirizzo con finalità di coinvolgimento delle regioni, all’intesa non può riconoscersi ex se, e senza che i suoi contenuti siano recepiti nel decreto ministeriale, alcuna efficacia cogente”. Il tutto senza entrare nel merito del quesito da effettivamente porsi: quello relativo alla verifica del fatto se, nonostante l’assenza del decreto attuativo, i principi della stessa possano comunque ritenersi applicabili, per le ragioni espresse nel precedente del Consiglio Stato richiamato n. 1418/2020.
Nella pronuncia n. 1418/2020 sopra riportata, infatti, viene argomentato diffusamente il perché “la mancata adozione del previsto decreto di recepimento non priva l’Intesa di qualsivoglia rilievo” e la stessa, pur non rivestendo certamente ad oggi rango normativo, costituisce in ogni caso “un parametro di legittimità dei provvedimenti” adottati dagli Enti locali, come peraltro ben espresso anche dal Ministero dell’Interno nella Circolare riportata.
Il principio della maggior tutela non può legittimare provvedimenti immotivatamente espulsivi.
Spesse volte si sente affermare che quandanche si considerino applicabili i principi dell’Intesa, proprio quest’ultima prevedrebbe comunque che “le disposizioni specifiche in materia, previste in ogni Regione o Provincia autonoma, se prevedono una tutela maggiore, continueranno comunque ad esplicare la loro efficacia”.
Tale disposizione è vero che astrattamente potrebbe apparire come uno strumento attraverso il quale fare salvi i provvedimenti degli enti locali già esistenti o da emettere anche se contengono misure più restrittive di quelle indicate nell’Intesa. Tuttavia così non è. E per più di una ragione.
In primo luogo, e sotto un profilo formale l’Intesa espressamente e letteralmente limita le eccezioni ai provvedimenti previsti nelle Regioni e Provincie (e non nei Comuni che tipicamente regolamentano gli orari).
In secondo luogo, e sotto un profilo sostanziale, in aggiunta a quanto sopra si consideri che non è detto che una maggiore restrizione rappresenti necessariamente quella “tutela maggiore” richiesta come presupposto per la deroga citata.
Nei casi (numerosi) in cui la maggiore restrizione è rappresentata da una limitazione così asfissiante (chiusura di 16, 18 ore su 24) da essere insostenibile (chi avrebbe la possibilità di mantenere in piedi una realtà su strada con tutti i costi di mantenimento di personale e locali con così poche ore di attività peraltro aperta ad intermittenza?) ed al punto da determinare la chiusura del gioco pubblico, è evidente che non si può parlare di provvedimento di maggior tutela nei confronti degli utenti. E ciò, a sua volta, per alcune ragioni molto semplici. Anzi tutto se si chiudono i punti di gioco pubblico sui territori vi sono comunque le offerte alternative proposte dalla sempre presente offerta illegale. E comunque si otterrebbe l’effetto di determinare la ricerca compulsiva di offerte alternative in capo a persone problematiche o patologiche, peraltro inclini alla ricerca di punti nascosti ed ai margini per non mostrare le proprie debolezze, come affermato da anni ed ampiamente da studi sanitari al riguardo.
Ma soprattutto, in ogni caso occorrerebbe un’istruttoria specifica che corrobori l’iter logico motivazionale di una misura siffatta che abbia ad oggetto l’approfondimento di tematiche imprescindibili quali a titolo esemplificativo:
(i) la dimostrazione tecnico-sanitaria-scientifica della pretesa necessità sul territorio specifico di riferimento di una “maggior tutela” rispetto a quella nazionale;
(ii) la dimostrazione tecnico-sanitaria-scientifica che “maggior tutela” per gli utenti del territorio specifico possa essere raggiunta con una limitazione di 16, 18 ore anziché 6 ore come fatto sul territorio nazionale;
(iii) la dimostrazione tecnico-sanitaria-scientifica che la misura prevista, ossia di imporre 16, 18 ore di chiusura anziché 6 al giorno, una vota attuata non comporti effetti indiretti come quelli sopra ricordati, contro lo scopo della misura stessa.
In definitiva la misura andrebbe motivata in un’istruttoria specifica, articolata volta a dimostrare la preesistente esigenza specifica di maggiore tutela, l’efficacia della misura, l’assenza di effetti indotti contrari allo scopo.
Conclusioni.
E’ evidente dunque che, come autorevolmente affermato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata e nelle circolari interpretative di Ministero dell’Intero e della Guardia di Finanza, i principi dell’Intesa devono ritenersi avere un valore cogente.
Altrimenti non si spiegherebbe come mai molti dei principi in essa contenuti (e guarda caso relativi solo al contenimento dei volumi di gioco pubblico) siano stati puntualmente rispettati ed altri come quello in commento (che invece dovrebbe garantire il regolare e piano svolgimento della funzione pubblica della distribuzione del gioco di Stato sui territori) non debbano esserlo.
Inoltre, un divieto di 16, 18 ore al giorno non può comunque definirsi un provvedimento di “maggior tutela” (e dunque non può rappresentare una deroga ammissibile al principio della limitazione a sei), essendo il medesimo totalmente contro lo scopo (perché non tutela gli utenti esponendoli invece ad offerte illegali e pericolose). Ed in ogni caso si dovrebbe poter valutare un’istruttoria adeguata e specifica sul territorio che però è molto raro venga effetivamete portata a termine.
Ma soprattutto, se si consolidasse il riconoscimento del valore cogente ai principi dell’Intesa ancorché non attuata, si accelererebbe il processo di normalizzazione del settore partendo dalla rimozione delle anomalie che caratterizzano da tempo ed ancora oggi l’ordinamento giuridico del gioco pubblico, mettendo ancor più in discesa il percorso della tanto attesa Legge Delega, dei suoi Decreti attuativi e quindi del riordino.
Geronimo Cardia